【特许经营】试述特许经营行政处罚的告知程序

来源:北京特许经营律师网 作者:北京特许经营律师网 时间:2020-07-14
 

2008年11月12日,商务部在北京召开了《商业特许经营行政处罚程序规定(草案)》专家座谈会,听取了各行业专业人员的意见和建议。这次座谈会的召开,意味着特许经营行业的主要管理部门即商务部对特许人的行政处罚将更加规范,同时处罚力度也将加大。此外,对特许人的行政处罚不仅仅限于商务部门。根据特许人的违法种类及《商业特许经营管理条例》的有关规定,工商行政管理部门及公安部门对特许人也有行政处罚权。特许人涉嫌偷漏税的,税务部门也可对其作出行政处罚。

 

行政处罚无论是由哪个机关作出,也无论该机关是否有具体的处罚程序规定,处罚机关处罚特许人时,必须履行《行政处罚法》规定的告知义务,否则会造成行政处罚无效的后果。当然,被告知也是特许人在行政处罚活动中的一项法定的重大权利!

 

《行政处罚法》第三十一条规定:行政机关作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。可见,告知是《行政处罚法》旨在保护当事人合法权益、规范行政处罚活动的一种必经程序。它对于当事人来说,是法定的权利,而对于行政执法机关来说,是法定的义务。但是,《行政处罚法》设定告知程序作为实施行政处罚的一个重要程序,仅有原则性规定,实践中做法亦不统一。本文试就履行告知程序的有关问题作一探讨。

 

 

 

 
一、行政处罚的告知时间

 

根据《行政处罚法》第三十一条的规定,行政机关应当在作出行政处罚决定之前,向当事人履行告知义务。至于应提前多长时间告知,法律没有明确规定。实践中行政机关主要有三种做法:
(1)在送达《行政处罚事先告知书》的同时即携带《行政处罚决定书》,当场询问当事人对处罚决定是否有异议。如果当事人当场表示没有异议,行政机关就顺便把正式的《行政处罚决定书》也送达了。
(2)行政机关虽然提前告知,但距离正式送达相隔时间很短。比如上午送达《行政处罚事先告知书》,下午就送达正式的《行政处罚决定书》。
(3)提前二至三天或更长时间送达《行政处罚事先告知书》,并限定当事人在限定期限内行使陈述、申辩权。如果当事人在期限内放弃该项权力,则送达正式的《行政处罚决定书》。
 
法律规定行政处罚告知程序的重要目的,就是保护当事人陈述权、申辩权的充分行使。法律虽没有规定具体应提前多长时间告知,但根据立法目的,应当在处罚决定之前使当事人能有足够时间完全了解拟处罚的事实、理由和依据,这样,当事人才能决定是否陈述和申辩。如果同时告知,即使当事人的申辩有理,行政机关也无法采纳,当事人的陈述和申辩则没有任何意义;如果告知和作出正式处罚决定相隔时间太短,当事人根本没有时间对告知书进行分析并决定是否进行陈述和申辩。这两种情况下,当事人虽然知道了自己的程序权,但已没有行使权利的必要和可能,实质上是行政机关变相拒绝听取当事人的陈述和申辩,因而是不符合法律要求的。
 
 
 
二、行政处罚的告知内容

 

根据《行政处罚法》,行政机关告知的内容实际上有三部分:一是将要对当事人怎样处罚;二是为什么要这样处罚;三是当事人对该处罚可以陈述和申辩。
 

 

 

(一)告知处罚结果

实践中,行政机关在告知拟处罚结果时,往往会有以下几种情形:

 

(1)告知拟处罚的所有种类,不明确是哪一种。比如将作出罚款或者吊销营业执照。

 

(2)告知拟处罚的上下限,不明确具体数额。比如将作出10万元以上30万元以下的罚款。

 

(3)告知拟处罚的单一处罚种类,比如将作出罚款的行政处罚,但不明确罚款的数额。

 

(4)告知拟处罚的单一处罚种类,需要罚款时,明确告知罚款的数额。

 

出现前三种情形,行政机关的理由是法律只规定了应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,没有要求告知详细的数额,考虑到在正式作出处罚前留有余地,仅原则地告知拟处罚内容与法不悖。

 

前三种情形虽然从形式上看,行政机关已经履行了告知义务,但实质上未能让当事人充分行使申辩权,应视为未履行告知义务。因为当事人只有知道了具体的处罚结果,才能有针对性地申辩,如果无从知晓其将要承担的行政法律责任,当事人将无法申辩或者不敢申辩。故行政机关的告知内容应具体确定,否则就有违反告知程序的嫌疑。

(二)告知认定的事实、处罚的理由及依据

当事人行使陈述、申辩权,就是针对行政机关告知的处罚事实、理由和依据作出陈述、申辩。当事人是否确有行政机关调查认定的违法事实?调查认定的违法事实是否错误?是否有强有力的证据支持?处罚所依据的法律是否已经修改、废止或失效?依据的法律条款是否准确具体?等等。因此,行政机关在履行事先告知义务时,当事人应当认真听取并尽量记录。

应当注意的是,行政机关必须将证据告知当事人。如果不向当事人告知证据,就削弱了当事人进行陈述或申辩的针对性,这实际上是对当事人权利的变相剥夺。此外,行政处罚程序是准司法程序,行政机关提取证据也应遵守《最高人民法院关于行政处罚诉讼证据若干问题的规定》。鉴于此,如果行政机关不向当事人告知证据,比如鉴定结论,当事人就无法对鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定程序是否合法、鉴定结论是否充分等提出异议或申辩,当事人的程序权利同样被剥夺了。 

但在实践中,行政机关一般只向当事人告知行政处罚的事实、依据、处罚内容,而不告知行政处罚的证据。这种做法是违反《行政处罚法》的,在之后可能涉及的行政诉讼中也会因程序违法而导致败诉。正确的做法是:将案件的事实、理由(即证据)、依据(即法律依据)、处罚的内容全部告知当事人。

(三)告知陈述、申辩权

陈述权是指当事人对行政机关给予行政处罚所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己对事实的认定以及主观的看法、意见,同时也可以提出自己的主张、要求的权利。申辩权是指当事人对行政机关的指控、证据,提出不同的意见,进行申辩,以正当手段包括要求召开听证会,驳斥行政机关的指控以及驳斥行政机关提出的不利证据的权利。《行政处罚法》规定不听取当事人的陈述和申辩的,行政处罚无效。

 实际上,当事人陈述、申辩权的行使,贯穿于行政处罚全过程中。首先,在简易程序中,执法人员当场作出行政处罚决定之前,必须听取当事人对事实的陈述与申辩,以及当事人对行政处罚的意见,如果意见是正当的,提出的事实和理由成立的,应当予以采纳。其次,在一般程序中,只要是行政机关在作出行政处罚决定之前,当事人可以随时提出陈述和申辩,执法人员对当事人的陈述和申辩应当制作笔录,笔录由执法人员和当事人签名或者盖章,作为行政机关作出行政处罚决定的依据之一。第三,特别规定,行政机关不得因当事人的申辩和听证而加重处罚。

 

 
三、行政处罚的告知机关

 

有的行政机关制作《行政处罚事先告知书》,加盖的不是行政机关印章,而是内设部门或派出机构的印章,这样做是否合适呢?《行政处罚法》规定,告知应当由具有行政处罚权的行政机关实施。判断一个行政机关是否具有行政处罚权,只能依据法律法规。在法律法规对内设部门或派出机构没有授权的情况下,其是不能作为行政处罚的告知主体的,《行政处罚事先告知书》上只能加盖作出行政处罚的行政机关的公章。
 

 

 
四、审批前告知还是审批后告知

 

关于领导审批和告知的先后顺序,《行政处罚法》未作规定,实践中各地做法不一,有的在拟处罚决定书制作完毕后,先告知当事人,然后报送分管副局长审批签字;有的先报送分管副局长审批、分管领导签字后再告知当事人。
 
笔者认为,在哪个阶段告知属于行政执法的内部程序,对当事人的权利义务不产生影响。当然,从规范执法程序,提高程序的科学性的角度看,将告知放在案件调查终结,经法制科审核、分管领导批准签字后、制作行政处罚决定书之前显然最为合适。因为在此阶段进行告知存在若干优势:
第一,此时违法行为的事实已调查清楚,便于当事人陈述;
第二,此时拟作出的处罚决定的内容及其理由、依据都已明确,能有效避免随意处罚等情况的发生;
第三,为行政机关可能听取当事人的陈述、申辩而改变行政处罚留有了余地。如果先告知后审批,如果法制科或者分管领导对拟行政处罚决定不同意,那么就会使已经发生的告知程序陷入两难境地。
 

 

 
五、告知内容与正式处罚不一致时是否需要重新告知
 

行政机关在处罚前,依照法律规定告知了当事人违法事实、理由、依据和拟处罚内容、当事人的权利,但正式作出了处罚决定时,对告知的拟处罚内容作了重大调整,如:对违法事实、适用法律、处罚结果等作了变化,行政机关是否在正式作出了处罚前再次履行告知程序,对此,有不同认识。

 

一种观点认为,行政处罚法要求在正式处罚前履行告知义务,并未要求当告知内容与处罚不一致时,需要重新告知。

 

一种观点认为,只要告知书的内容与正式处罚的内容不一致,均要重新履行告知程序。

笔者认为,上述两种观点均有失偏颇,值得商榷,应视具体情况分别对待:

(1)若正式处罚决定在处罚理由及法律依据上没有变化,而对违法行为的程度作了减小或减轻了处罚结果,则无需再次告知。

(2)若对原告知的违法事实有了扩大,或有了新的事实和法律依据,或重新对违法行为进行定性,或加重了拟处罚结果,均应再次告知。

 

 
六、行政处罚简易程序中是否适用告知程序及实现路径问题
 

行政处罚决定程序有简易程序和一般程序之分。《行政处罚法》第三十三条规定简易程序的适用范围是违法事实确凿并有法定依据,对公民50元以下,对法人或其他组织1000元以下罚款或者警告的行政处罚。一般程序的适用范围是除简易程序适用范围以外的所有处罚。实践中,有人认为简易程序不需要履行告知程序。

 

一般认为,无论是简易程序还是一般程序,均应适用告知程序,其理由是:

(1)从法律规定看,《行政处罚法》的第五章第三十条、第三十一条、第三十二条是行政处罚决定程序的总的规定,即具有总则的意义。第一节、第二节、第三节作为具体程序,则属分则的内容。根据法律规范总则指导分则的一般原理,第三十一条规定的告知程序应当适用于分则中的简易程序和一般程序。

(2)从设立告知程序的目的看,就是要做到处罚公开和保护当事人的合法权利。简易程序虽然是针对的事实清楚,违法行为尚不严重的情形,但执法人员当场作出的决定仍然是行政处罚,对违法行为较轻的当事人不适用告知程序,不符合立法目的。故在简易程序中执法人员仍应履行告知程序。

 

接下来的问题是,简易程序案件应以书面还是口头方式进行告知?对此,《行政处罚法》并没有具体明确。有人认为,由于是简易程序,其告知方式以口头告知即可。实践中,很多执法人员在按简易程序罚款时,也多是口头履行告知程序的。笔者认为,法律上虽然并未将简易程序告知方式作为要式行政行为,但是如果简易程序告知方式不以一定的书面方式体现出来,就会导致执法风险。因此,在简易程序中,行政机关也要以书面形式履行告知义务。

 

 

 

本文作者系北京市奕明律师事务所特许经营团队


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