案情介绍

北京S皮具有限公司声称该公司所代理的包饰、鞋业等商品是在韩国创立达半个多世纪的知名品牌，并于2003年进入中国，北京S属其在中国大陆专营连锁。目前，“S”品牌连锁店已达2000多家，在全球设有200多个分支机构和区域代理。还特别强调“S”系注册商标，完全具有S的商标专用权，早在2003年就被“中国消费者网-在线315”评为“质量、信誉消费者满意品牌”。并宣称如果加盟S，每月利润可达到50000元左右，按每天销售八款为例，该公司还声称可提供特许可专卖店的培训、广告宣传等各种服务。

原告王某2005年11月在看到该公司宣传后决定加盟该品牌，在签订连锁专营店加盟合同并支付了加盟费2万元，之后按照该公司提供的方案花了４万多元装修门面，然后在网上跟他们订货准备营业。在进行订货时完全按他们的现有货物清单点的，但是该公司在发货时却经常以缺货为由拒绝发货，由于已经投入巨大的财力物力，代理商只得让他们按订单上已有的货发货，但是在销售的过程中，经销商发现货品的质量有问题，许多消费者在使用后发现了质量问题，纷纷要求退货。

    原告在发现这些问题之后通过其在韩国首尔的朋友了解到，当地根本没有一个叫做“S”的知名品牌。“S”也并不是一件具有商标专用权的注册商标，“S”品牌更并非是一个韩国品牌，更没有半个世纪的历史，只不过是一个距今３年多时间的本土新生品牌。

原告认为该公司存在虚假宣传的行为，而且，S在不具有相应商标注册证的情况下，却谎称具有商标所有权，违规发展特许经营加盟店，并通过网络、中央七套，山东卫视等电视台大规模发布含有虚假、夸大内容的广告，骗取全国各地加盟商加盟费等，该公司明显存在欺诈行为。从2005年至今S已被十多名加盟商以欺诈为由起诉至北京市某区人民法院，原告认为该公司存在违规发展特许经营的行为，已违反了广告法、商业特许经营管理办法、反不正当竞争法的相关规定。原告特就此事实于2006年10月16日向北京市工商行政管理局某分局进行举报，要求被告能够对S公司违法行为进行查处，但是，直至原告起诉之日（2007年6月29日），被告仍未履行其职责。

原告认为，被告作为工商行政管理机关，对于虚假广告行为应当承担查处的责任，而被告在接到原告投诉后并未在法定期限内履行职责，原告请求法院判令被告依法履行查处北京S皮具有限公司虚假宣传等违反广告法、不正当竞争法行为的行政监督职责。

法院已依法受理了此案。

案件评析

一、虚假广告行为的认定

此案争点首先在于S有限公司在招揽加盟商时发布的广告是否构成虚假广告的发布，所谓虚假广告，就是指广告内容是虚假的或者是容易引人误解的。一种是商品宣传的内容与商品的客观事实不符，另一种是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。比如，在广告中对质量未达到国家标准的商品谎称已达到国家标准的要求，非优质产品谎称已获某级政府颁发的优质产品证书，使用劣质原材料制成的商品谎称使用某种优质原材料制成，或者使用“全国第一”、“誉满全球”等字样，等等。在本案当中，S在广告中宣称拥有相关的注册商标，并对产品的销售做出了自己无法完成的承诺，在这一点上，我们认为该公司的广告内容并未反映该公司经营的真实情况，存在虚构与夸大的情节，而在商业特许经营活动之中，加盟商往往正是通过公司发布的广告而产生投资意向并实际进行投资，广告的真实性对于加盟者的正确决策至关重要，发布虚假广告非常容易对其产生误导，从而导致投资的亏损。

我国相关经济法规对于虚假广告行为的查处制定了严格的规定，《反不正当竞争法》第九条对制作虚假广告的行为明确予以禁止：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”，《特许经营管理条例》中也指出，“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为”。并规定了特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。

在本案中，S公司并不持有其声称的相关注册商标，同时其品牌也不是所谓的韩国名牌，但是在招商广告中该公司虚构了上述事实进行宣传，造成了参与特许经营活动的加盟商对于该项目的认识受到误导，可以认定S公司在经营活动中有发布虚假广告的行为，并对原告的合法权益造成了损害。

    二、工商部门在查处虚假广告中的职责

原告在诉求中提出要求法院判令工商部门履行查处S公司发布虚假广告的职责，本案的另一个争点就在于，作为被告的工商部门是否负有此项职责。

虚假广告行为的在商业经营活动中时有发生，治理和查处非法广告的的职能往往由工商部门承担，我们知道，市场监管往往是多个部门参与涉及多个方面的工作，作为市场活动的一部分，商业广告行为的监管也具有这种特点，但是，在实践当中，其他部门在执法中发现广告违法行为，通常由工商部门牵头处理。

工商部门作为市场管理部门，其具体职责是从微观方面对市场进行管理，包括流通领域之中商品质量的监管、广告的发布、商标的申请注册及使用，其中对于广告市场的管理和对广告发布活动的监管是其职责的重要部分，其在广告监管方面所具有的职能包括组织管理广告发布与广告经营活动，依法审批和认定广告经营单位的经营资格和广告发布，指导广告监测和咨询机构的业务工作，依法查处广告经营中的违法行为。研究拟定商标和广告业监督管理办法及具体措施并组织实施；负责广告发布及其他各类广告活动的监督管理；负责查处商标侵权违法案件、其他商标违法案件和广告违法案件；负责审批广告经营单位和临时性广告经营活动、外商投资广告企业项目及广告发布等工作；组织广告经营资格检查；组织认定著名商标工作；依法查处虚假广告；指导广告审查机构和广告行业组织的工作等。

广告法对于工商部门在治理违法广告方面的职责也做了具体的规定，《中华人民共和国广告法》第六条规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”，被告依法主管其行政区域内的广告监督管理工作，依法负有监督管理广告活动的行政职责，对就本行政区域内广告行为进行的投诉事项进行调查和处理系属被告的法定职责。

由此看见，本案当中的被告北京市工商行政管理局某分局应当承担依法查处虚假广告发布这一广告违法行为的责任。

三、被告行为是否构成行政不作为

    所谓行政不作为，是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。所谓行政中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，在本案中，工商管理机构负有查处虚假广告的义务而对于原告的举报不予处理，应当属于行政不作为。我国《行政诉讼法》第54条规定，人民法院认为行政主体的行政不作为违法事实存在的，可判决其在一定期限内履行，原告可以根据此项规定要求法院判令被告履行职责。