【商业特许经营】活动中定金的约定和适用
来源：北京特许经营律师网
作者：北京特许经营律师网
时间：2020-06-17
在商业特许经营合同中，我们经常可以看到定金的约定，具体约定的内容却是五花八门。比如：“甲方向乙方缴纳定金2000元，定金缴纳之前，该合同不生效”、“甲方向乙方缴纳一定数额的定金，合同期满，如果甲方没有违约行为，定金全部退还”、“甲方向乙方缴纳一定数额的定金，于7日内将剩余款项交齐，否则定金不予退还”，还有的在合同中并未约定定金条款，而是签订合同过程中，甲方直接交付乙方一定数额的定金，双方对该定金的性质也没有任何文字约定，只是在出具的收据上写明“定金”二字，但这类合同往往约定甲方交齐剩余款项后，该合同才生效。
我国《担保法》及相关司法解释中规定了四种定金，分别为履约定金、订约定金、成约定金（或称生效定金）、解约定金。《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《担保法》司法解释第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。第一百一十七条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。司法实践当中还存在一种证约定金，即指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金，其仅具有证明当事人之间已经成立合同的证据意义。
上述法律规定的四种定金，适用的情形不同，产生的法律后果也不同。以上述列举的定金条款为例，“甲方向乙方缴纳定金2000元，定金缴纳之前，该合同不生效”，此约定为生效定金，根据《担保法》司法解释第一百一十六条规定，如果甲方交付了定金，则双方的合同生效，但作为生效定金，相关法律及司法解释并未规定，如果收受定金的一方逾期不签订合同或缴纳定金的一方逾期不签订合同，该定金如何处理，所以，这一法律后果还有赖当事人双方在合同中的约定，因为这种民事意思自治并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的约定，既然法律没有规定，那么就依据当事人约定。如果双方当事人也没有约定一方违约如何处理，那么，由于该合同没有生效，相关权利义务也不存在，定金应当返还，给对方造成损失的，对方可要求另一方承担缔约过失责任。
“甲方向乙方缴纳一定数额的定金，合同期满，如果甲方没有违约行为，定金全部退还”、“甲方向乙方缴纳一定数额的定金，于7日内将剩余款项交齐，否则定金不予退还”，此约定应为履约定金，即保证交付定金的一方能够完全按照合同约定的义务履行合同，否则，根据《担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。虽然，合同中只约定了甲方违约的后果，并未约定乙方违反约定，定金如何处理，但法律规定了收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，所以，即便没有约定，则对于交付定金的一方来说，仍有权就对方的违约行为向其主张双倍返还定金。如果任何一方要求解约不再想履行债务，那么该定金即为解约定金，解约定金实际上是不履行义务的定金，在适用上同履约定金。
其实，广义上讲，订约定金也属于履约定金的范畴，它是为了保证将来必然履行订立正式合同义务的一种担保，订约定金是预约合同当中的履约定金，为了担保预约合同当中的义务，预约合同的义务主要就是将来双方一定订立正式合同文本的义务，只不过这个预约合同关系可能没有形成书面文本。给付定金的一方违反约定拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方违反约定拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
对于那些没有在合同中约定定金条款，而是签订合同过程中，甲方直接交付乙方一定数额的定金，双方对该定金的性质也没有任何文字约定，只是在出具的收据上写明“定金”二字，而且合同又约定甲方交齐剩余款项后，该合同才生效。对于这种定金如何定性，首先，双方合同已经订立，所以，不可能是订约定金。其次，合同中没有相关约定，更谈不上是为履行合同某项义务而作的约定，所以，也不会是履约定金。那么既然双方交付了定金，又是在订约的情况下交付，这不是偶然发生的行为，这种平等主体之间有关财产权益的当面直接给付行为，不可能是没有任何意志的，总要体现双方的一种意思表示，所以，这就需要我们结合具体情况分析双方的真正意图，从合同的约定“交齐余款合同才生效”看，再结合双方签订合同同时交付定金的行为，其本意应为甲方有意加盟乙方，为了给自己留个位置，向乙方交纳一定数额的定金作为自己将来一定履行交齐余款义务的担保，其不想让合同无效，基于此，该定金应为履约定金，为了保证甲方将来一定履行使该合同生效的义务所设定的担保。
实际上这种约定很模糊，发生了争议，不利于操作，建议以后特许企业不要做这样的约定，而且应当尽量将合同约定为有效，这样才能最大限度地保护自身利益，如果约定合同附生效条件，那么条件未成就，合同不生效，特许人和被特许人的相互给付要返还，尤其是被特许人缴纳的费用。
上述有关定金的法律规定及后果均已表述清楚，特许企业要结合自身的具体情况适用定金，最大限度地保护自身利益。而且还要注意一点，根据《担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。所以，定金数额超过合同约定的标的金额的20%的部分不作为定金，一般会当做预付款或是退回被特许人。
北京市奕明律师事务所——寇纯石
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