特许经营纠纷中应注意的几个问题三
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间：2018-06-24
一、特许经营合同的成立
1、特许经营合同的概念
特许经营是指特许人将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许人使用，被特许人按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。可见，特许经营合同就是特许人与被特许人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。特许人与被特许人之间签订的合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同的约定或《合同法》等法律法规的规定承担违约责任。
2、特许经营合同的订立
首先，要约是希望和他人订立合同的意思表示。
例如：特许人给被特许人写了一封信。信中说：我公司有新款女装上市，型号xx,款式xx,单价xx元，1个月内款到即发货，我公司承担送货及运费。该信件是要约还是要约邀请？第一，“款到即发货”标明受约束。1个月是承诺期限；第二，从“具体明确”的角度看，缺少数量 条款，但有确定数量的方法，即由特许人以寄书款的数量确定。出版社的信件是买卖合同（邮购）的要约。
其次，要约的方式，一般采用通知方式。
第三《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
第四 ，要约的撤回和撤销。
（1）要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。（2）要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭。要约是允许撤销的。但是，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤销以后应有权要求要约人给予适当补偿。
第五，要约失效，是指要约丧失了法律拘束力、即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。
第六， 要约邀请与要约的区别。
（1）要约邀请又称为要约引诱。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。
在我国，对广告的规制，主要是由《广告法》和《反不正当竞争法》来承担的。我国《广告法》所说的广告是指商业广告。该法第2条第2款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。”该条中的“直接介绍”、“间接介绍”，强调了商业广告是传播商业信息的工具。从这个意义上看，商业广告一般构成要约邀请。如果只从概念出发，广告是难以构成要约的。
对于广告的性质，一般认为它不具有要约的特征，只能称它为要约邀请。在特定情况下，广告也可构成要约。广告能否构成要约，需要对广告的情况进行具体分析。
（2）要约和要约邀请的区别。受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。这是效力上的区别。
第七，承诺。
所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。根据《合同法》第27条，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”
3、特许经营合同的成立
《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字、盖章有其一即可。签字或者盖章，是当事人达成合意的外在标志，也可以称为形式上的标志。签字，是当事人、法定代理人、负责人或者他们授权的代理人签字。自然人作为合同当事人在合同上不签字而只是盖上自己的私人名章，也是可以的，但我国私人名章没有备案，因此不签名而只盖章，在交易中存在不安全因素。对于法人、其他组织来说，其公章都经过备案。
《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”签订确认书是当事人附加的程序。应当注意：要求签订确认书须在合同成立之前。合同成立之后，一方当事人要求签订确认书，实际上是要否定或者推翻已经产生约束力的合同。对这种做法当然不能予以支持。
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效是合同成立的实质要件，也是判断合同成立时间的标准。承诺是对要约的接受，承诺生效，两个意思表示取得一致，合同成立。为什么不规定“承诺生效时合同生效”呢？因为，学术上的主导观点认为合同成立不一定生效，如定金合同和自然人之间的借款合同成立时“未生效”。
4、格式条款和格式合同
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款” （《合同法》第39条第2款）。格式条款的运用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，当事人填写的条款是非格式条款。如保险合同就是如此。非格式合同是当事人自由协商一致后订立的合同，非格式合同未采用事先拟定的固定条款。
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任的，该免除无效。如特许人在合同中规定，因为特许人提供的产品造造成被特许人或第三方人生损害的与特许人无关，该条款免除特许人的责任、加重被特许人的责任、排除被特许人主要权利的，该条款无效。
《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
在时间中，很多被特许人在双方纠纷时认为，与特许企业签订的合同是格式合同，是无效的，或者说是违反法律规定的。而在实务中人民法院在认定是否是格式合同时，大多通过合同一方是否具有市场不可替代性来确定，如保险合同、存款合同、承运合同（机票、托运等））
5、缔约过失责任
《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的行为。”
（二）缔约过失责任的具体的赔偿内容包括：（1）缔约费用，包括可行性调查、差旅费、合同草案审查费等。（2）为准备履行合同产生的费用。当事人有理由信赖合同能够有效成立，而为履行合同作了必要的准备，由此发生的费用。（3）履行合同而发生的费用。当事人签订了合同，有理由信赖合同有效，而履行了合同，但合同被撤销、被确认无效。一方履行合同发生的费用，过错方应当赔偿。（4）丧失合同机会产生的损失。基于赔偿范围原则上不超过实际损失的原则，丧失合同的机会带来的损失一般不予赔偿。
二、商业特许经营合同的生效。
商业特许经营合同生效，是指已经成立的合同生效，所以合同成立是合同生效的前提。《合同法》区分成立和生效，前者主要是事实问题，后者是法律评价问题。一般情况下，合同成立即生效。有时，合同成立，尚未生效。
《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”这类合同，成立的同时即生效，成立和生效在同一环节同时发生。比如，一般性买卖合同在依法达成合意后，成立并生效。
《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律、行政法规对一些合同设置了批准、登记等手续，并规定履行这些手续才能生效。这些合同，尽管当事人就合同内容达成了一致意见，形成了合意，只是成立，尚须履行规定的手续才能生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准该手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
成立但尚未生效的合同还有自然人之间的借贷合同、质押合同、定金合同等。当然，对实践性合同当事人在达成合意的同时交付标的物的，合同成立时即生效。保管合同的情况比较特殊，保管合同在标的物交付时成立，在成立时生效。
《商业特许经营管理条例》第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”从上述规定可以看出，特许人从事商业特许经营是应当自首次订立特许经营合同之日起15日内向商务主管部门备案。但备案不是非首次签订特许经营合同成立并生效的要件，因为备案只是一种事后监管行为，并不影响民事合同关系的成立与生效与否的关系。
1、特许经营合同的概念
特许经营是指特许人将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许人使用，被特许人按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。可见，特许经营合同就是特许人与被特许人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。特许人与被特许人之间签订的合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同的约定或《合同法》等法律法规的规定承担违约责任。
2、特许经营合同的订立
首先，要约是希望和他人订立合同的意思表示。
例如：特许人给被特许人写了一封信。信中说：我公司有新款女装上市，型号xx,款式xx,单价xx元，1个月内款到即发货，我公司承担送货及运费。该信件是要约还是要约邀请？第一，“款到即发货”标明受约束。1个月是承诺期限；第二，从“具体明确”的角度看，缺少数量 条款，但有确定数量的方法，即由特许人以寄书款的数量确定。出版社的信件是买卖合同（邮购）的要约。
其次，要约的方式，一般采用通知方式。
第三《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
第四 ，要约的撤回和撤销。
（1）要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。（2）要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭。要约是允许撤销的。但是，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤销以后应有权要求要约人给予适当补偿。
第五，要约失效，是指要约丧失了法律拘束力、即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。
第六， 要约邀请与要约的区别。
（1）要约邀请又称为要约引诱。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。
在我国，对广告的规制，主要是由《广告法》和《反不正当竞争法》来承担的。我国《广告法》所说的广告是指商业广告。该法第2条第2款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。”该条中的“直接介绍”、“间接介绍”，强调了商业广告是传播商业信息的工具。从这个意义上看，商业广告一般构成要约邀请。如果只从概念出发，广告是难以构成要约的。
对于广告的性质，一般认为它不具有要约的特征，只能称它为要约邀请。在特定情况下，广告也可构成要约。广告能否构成要约，需要对广告的情况进行具体分析。
（2）要约和要约邀请的区别。受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。这是效力上的区别。
第七，承诺。
所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。根据《合同法》第27条，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”
3、特许经营合同的成立
《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字、盖章有其一即可。签字或者盖章，是当事人达成合意的外在标志，也可以称为形式上的标志。签字，是当事人、法定代理人、负责人或者他们授权的代理人签字。自然人作为合同当事人在合同上不签字而只是盖上自己的私人名章，也是可以的，但我国私人名章没有备案，因此不签名而只盖章，在交易中存在不安全因素。对于法人、其他组织来说，其公章都经过备案。
《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”签订确认书是当事人附加的程序。应当注意：要求签订确认书须在合同成立之前。合同成立之后，一方当事人要求签订确认书，实际上是要否定或者推翻已经产生约束力的合同。对这种做法当然不能予以支持。
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效是合同成立的实质要件，也是判断合同成立时间的标准。承诺是对要约的接受，承诺生效，两个意思表示取得一致，合同成立。为什么不规定“承诺生效时合同生效”呢？因为，学术上的主导观点认为合同成立不一定生效，如定金合同和自然人之间的借款合同成立时“未生效”。
4、格式条款和格式合同
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款” （《合同法》第39条第2款）。格式条款的运用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，当事人填写的条款是非格式条款。如保险合同就是如此。非格式合同是当事人自由协商一致后订立的合同，非格式合同未采用事先拟定的固定条款。
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任的，该免除无效。如特许人在合同中规定，因为特许人提供的产品造造成被特许人或第三方人生损害的与特许人无关，该条款免除特许人的责任、加重被特许人的责任、排除被特许人主要权利的，该条款无效。
《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
在时间中，很多被特许人在双方纠纷时认为，与特许企业签订的合同是格式合同，是无效的，或者说是违反法律规定的。而在实务中人民法院在认定是否是格式合同时，大多通过合同一方是否具有市场不可替代性来确定，如保险合同、存款合同、承运合同（机票、托运等））
5、缔约过失责任
《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的行为。”
（二）缔约过失责任的具体的赔偿内容包括：（1）缔约费用，包括可行性调查、差旅费、合同草案审查费等。（2）为准备履行合同产生的费用。当事人有理由信赖合同能够有效成立，而为履行合同作了必要的准备，由此发生的费用。（3）履行合同而发生的费用。当事人签订了合同，有理由信赖合同有效，而履行了合同，但合同被撤销、被确认无效。一方履行合同发生的费用，过错方应当赔偿。（4）丧失合同机会产生的损失。基于赔偿范围原则上不超过实际损失的原则，丧失合同的机会带来的损失一般不予赔偿。
二、商业特许经营合同的生效。
商业特许经营合同生效，是指已经成立的合同生效，所以合同成立是合同生效的前提。《合同法》区分成立和生效，前者主要是事实问题，后者是法律评价问题。一般情况下，合同成立即生效。有时，合同成立，尚未生效。
《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”这类合同，成立的同时即生效，成立和生效在同一环节同时发生。比如，一般性买卖合同在依法达成合意后，成立并生效。
《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律、行政法规对一些合同设置了批准、登记等手续，并规定履行这些手续才能生效。这些合同，尽管当事人就合同内容达成了一致意见，形成了合意，只是成立，尚须履行规定的手续才能生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准该手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
成立但尚未生效的合同还有自然人之间的借贷合同、质押合同、定金合同等。当然，对实践性合同当事人在达成合意的同时交付标的物的，合同成立时即生效。保管合同的情况比较特殊，保管合同在标的物交付时成立，在成立时生效。
《商业特许经营管理条例》第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”从上述规定可以看出，特许人从事商业特许经营是应当自首次订立特许经营合同之日起15日内向商务主管部门备案。但备案不是非首次签订特许经营合同成立并生效的要件，因为备案只是一种事后监管行为，并不影响民事合同关系的成立与生效与否的关系。
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