尊敬的审判长、审判员：
　　北京市奕明律师事务所依法接受本案被告邢台市某加盟连锁公司的委托，指派我们作为其一审诉讼代理人参加今天的诉讼活动，根据本案的基本事实和证据情况，围绕本案争论的焦点问题，本代理人发表如下代理意见，敬请合议庭充分予以考虑并依法予以采纳：
　　一、关于注册商标与双方合同关系的问题。
　　对于被告的商标不是注册商标并不影响原被告的合同关系。因为：
　　一方面，按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，注册商标只是商业特许经营企业的经营资源之一，且注册商标与其他经营资源之间不是一个并列关系，也就是说商业特许经营企业只要有其中一种经营资源从事商业特许经营就符合该条例的规定。如果说是并列关系，岂不是说所有的特许经营企业必须同时拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，这显然不符合立法的目的和保护市场交易的原则。另外，国家商务部在其官方网站上《商业特许经营信息管理系统》（网址http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/）对从事商业特许经企业备案的条件和要求进行了公告，在该网站左下方的企业登录号获取方式说明中的第二、三条的第二项规定：与特许经营相关的商标权、专利权、及其它经营资源（如注册商标、专利、其他经营资源已由相关部门受理中的，需提交受理通知书；如注册商标、专利、其他经营资源是他人授权使用的，需提交许可使用授权书）的注册证书原件及复印件。这些规定都是这些均说明注册商标不是从事商业特许经营的必要条件。事实上，在商务部公布的备案企业中有不少是没有注册商标的。被告已经在国家商务部备案就足以说明被告的经营行为是合法的，是被国家认可的。
　　另一方面，法律、行政法规的强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范是为了管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅是为了处罚违反强制性规定的行为，而且也否定违反强制性规定的行为在民商法上的效力。因经，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。《商业特许经营管理条例》属于行政法规，而从事商业特许经营并不需要有关部门的审批或行政许可，也就是说从事该行为并不需要前置性许可，况且《商业特许经营管理条例》也没有表明违反其规定将导致民事合同无效。因此，《商业特许经营管理条例》不管是第三条还是第七条的规定都不属于效力性的强制规范，而是属于管理性的强制规范。因此，即使特许人没有注册商标（商标法规定必须使用注册商标的情形除外），对双方合同关系并没有影响。
　　二、关于欺诈的问题
　　1、被告没有实施任何欺诈的行为。
　　被告所出示给原告的商标是正在国家商标局已经受理的申请商标，原告在自己的门头招牌以及在印刷的相关材料上都具有TM标示，足以证明原告知道并应当知道被告的商标不是注册商标。根据双方签订的合同，双方在合同中并未约定被告的商标为注册商标，且在原庭审中原告提供的宣传材料中也没有关于被告的商标系注册商标的内容。
 如果说是否是注册商标是原告订立合同的核心意思的话，那么原告在签订合同签必然要求被告出示并提供注册商标的相关证明，或者必然上网或通过其他方式查询被告商标的状态。从这个意义上来说，被告商标的状态，原告在签订合同至起诉前，并不是其签订合同的核心意思表示，也就是说被告的商标状态与原告订立合同没有任何关系。
　　2、退一步来讲，即使被告广告宣传有瑕疵，也不构成合同欺诈。
　　原告所称的所谓欺骗行为不仅不是客观事实，原告也没有任何证据予以证明，尤其并没有构成双方签订合同的内容，也就是说不可能构成合同欺诈。退一步来说，即使被告广告宣传有瑕疵，但被告的广告宣传属于要约邀请，并不是邀约，更不能构成合同欺诈。
　　第一，广告宣传属于要约邀请，并不是邀约。被告公司的商业广告只对加盟的方法，市场的需求作了说明，其广告只是要约邀请，双方当事人未将广告内容转化为合同的条款。因此，根据《合同法》的相关规定，这种广告宣传对双方当事人没有法律约束力。而欺诈的目的是诱使对方与己订立合同，与合同无直接关系的广告宣传不能构成合同欺诈，故广告欺诈不等同于合同欺诈。本案被告的广告宣传不仅没有欺诈的内容，也更没有构成合同条款，所以不构成合同欺诈。
　　第二，欺诈如在订立合同时或订立合同前，该欺诈才可能影响合同的履行。如果是在合同订立后有欺诈行为，也只是合同履行中的问题，即使认定为欺诈，也不会对合同履行造成实质影响。被告的相关广告宣传材料是2007年10月20日首次送印的，而原告是2007年9月3日与被告签订合同的。更何况原告自己向法庭提交的证据十中的录像光盘的内容显示原告店铺的门头广告上明确标注“TM”标识，以及冯某案中证据三提交的刘某印制报纸上显著标注“TM”标识，这些都足以说明原告是知道并应当知道该商标不是注册商标，至于原告代理人在庭审中所称原告欠缺法律知识并不知道“TM”标识不是注册商标，那只是原告个人的认识问题，但不能否认客观事实。
　　第三，被告的企业法人营业执照和商标等信息是完全公开的，原告可以在工商局等、商标局随时查询到，原告决定加盟而成为一个商事主体时，应该在合同签订前对加盟机构的主体、经营资质及商誉进行调查核实，对其经济投资行为尽到合理的注意义务。
　　三、关于行政处罚的问题。
　　首先，行政处罚并不必然影响合同的效力以及实际履行，因为即使该行政处罚成立，也只是对广告宣传等事实的处罚，而广告宣传只是邀约邀请，而不是邀约，而至于该证据中涉及的其他事实，也不是双方合同中约定的事实，也就是说与本案没有关联性；
　　其次，行政处罚2008年10月20日作出的，也就是在是双方合同履行一年后作出的，即便构成虚假宣传也不足以导致原告作出错误的意思表示，签订合同时原告是知道是受理商标的；
　　第三，即使该虚假宣传是成立的，也不足以导致合同欺诈的成立，因为广告欺诈不等于合同欺诈，况且是不是注册商标并不是原告订立合同的核心意思表示。
　　第四，行政处罚是行政法律关系，合同纠纷是民事法律关系，行政法律关系并不必然民事法律关系的效力及实际履行。如某公司超出经营范围与他人签订出售服装的合同，工商行政机关以其超出经营范围对其进行处罚，但该处罚并不影响该公司与第三人的合同效力及实际履行。
　　四、合同是双方真实的意思表示。
　　正是通过对被告以及对被告其他加盟商的考察，原告才对被告的产品的销售前景，市场竞争能力抱有乐观的预期；对被告的经营理念和营销模式产生浓厚的兴趣；对经营的效益和风险综合考虑理智判断后，自愿与被告订立的合同。可见，双方缔结的合同是真实意思表示一致的结果。双方是在自愿的基础上，通过真实的意思表示一致而签订的书面合同。该合同的内容既不违反现行法律的强制性规定，也不违反公序良俗，更没有扰乱社会经济秩序以及损害国家、社会和第三人的合法权益。
　　更何况被告是2007年5月1日前已经从事经营活动的并且已经在国家商务部备案，被告的经营行为符合法律法规的规定。
　　投资一个项目是否能做到盈利，最关键的是经营者是否付出了辛勤的劳动，经营者的经营方式和经营策略是否恰当到位，管理是否科学等诸多方面的因素，而不绝不是利益永远属于自己，风险永远属于别人。
　　五、被告的经营行为符合法律规定，不需要行政许可，原告没有取得营业执照跟被告无关。
　　1、被告的经营不需要行政许可。
　　第一、被告营业执照的核准营业范围中包括儿童视力服务技术开发、转让、咨询服务，被告本身并不从事需要行政许可的行为，而只是为直营店、加盟店提供视力保健咨询和技术培训服务等，因此，被告从事此类经营行为符合法律规定；
　　第二、营业执照中所载的经营范围是对经营种类的限制，而非经营模式。授权加盟连锁作为经营模式，无须经过工商行政主管部门的行政许可，且被告在工商注册时并没有要求前置审批；
　　第三、儿童视力服务技术开发只是培训、咨询服务等，无须取得卫生行政主管部门的行政许可。就好像是酒店咨询公司一样，酒店咨询公司本身并不经营酒店，只是为各酒店提供咨询技术培训，因此不需要卫生许可证。但实际从事餐饮或酒店经营者就需要卫生许可证等行政许可。
　　2、原告没有取得营业执照跟被告无关。
　　原告在庭审中陈述自己不能办理营业执照是由于被告没有备案、没有注册商标、被告营业执照有医疗服务项目的原因，该陈述明显与事实不服，更没有任何法律依据：
　　第一，备案只是一种事后监督而不是行政许可，没有任何法律法规规定没有备案而不能办理营业执照。
　　第二，没有注册商标也不是办理营业执照的前置程序，法律法规也没有这样的规定，事实上国内绝大部分个体工商户都没有自己的注册商标，但都取的营业执照；
　　第三，如上所述，被告的经营只是咨询、培训等服务，没有有任何医疗项目，至于原告要超出被告的授权范围不能办理营业执照，是原告自己的事情，与被告没有任何关系。
　　第四，双方的合同中并没有约定原告可以从事医疗服务项目，也没有约定被告代原告办理营业执照。原告作为一个商事主体对自己的投资经营行为应当预见，并且对未能取得相关的证照的后果应当自行承担责任，被告对此不存在任何过错。
　　事实上被告的加盟商冯某、杨某等都办理了营业执照，足以说明原告的所作的是虚假的陈述，没有事实与法律依据。
　　在当前金融危机影响的情况下，中小企业生存大多出现困难，被告作为邢台市第一家在国家商务部备案的连锁企业也面临着诸多困难。如果合同一方当事人随便找一个理由就能从合同对方处获得赔偿，那么所有经营者就不会考虑投资的风险，甚至在获取了巨大经济利益后还通过诉讼谋取更大的利益，这样就可能会导致整个交易秩序的紊乱，可能导致大量的商事主体涌向法院，人民法院必将不堪重负。不仅不利于整个司法资源的有效利用，更不利于交易的稳定和和谐社会的构建。
　　综上所述，被告严格履行法定及约定义务，恪守自己的职责，未实施任何违约及违法行为；现原告要求赔偿损失，其请求显然与事实不符，于法无据。请求人民法院依法予以驳回原告的全部诉讼请求，以维护市场交易秩序的稳步发展，维护社会的正常与稳定。
                                                                                            

　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：北京市奕明律师事务所
                                                                                          杨帆     律师
                                                                                               2009年