小孟是一家公司的前台文员，来公司服务近四年时间，是公司历任前台中服务时间最长的一位，工作成绩一直受到老板和同事的肯定，但小孟也深知做前台毕竟不是自己职业生涯的全部，也希望能够在其他岗位学习更多的经验和实践知识。于是，小孟向总经理提出了调整岗位的申请。可是公司当时并没有其他空缺的职位，权衡再三，总经理决定将小孟调到市场销售部，跟随销售经理从一名普通销售开始做起。

公司的工作毕竟不是儿戏，从一名前台到销售的职能跨度也确实不容忽视，销售经理建议总经理对小孟进行一段期限的试用，如果不能胜任销售的工作，还是应该将小孟调整到其他岗位。

根据公司一般销售的考察惯例，公司决定为小孟安排2个月的试用期，如果可以完成初级的销售指标，小孟可以继续在销售部工作，如果不能完成的，将重新回到行政部门。虽然岗位发生很大变化，但公司能否为一名已经渡过试用期的正式员工重新设置试用期?

《劳动合同法》对试用期的期限、次数、报酬、法律责任进行了明确的规定，从规范上结束了长期以来有的用人单位以试用之名行廉价用工、任意解聘之实的局面;但是，对于确实需要一定期限来考察劳动者是否胜任岗位的用人单位，试用期仍然是帮助企业对劳动者进行全面考察，淘汰不合要求的应聘者的一道保护屏障，避免企业在面试、笔试等有限的手段和时间里下赌注似的做出选择。不过，试用期不是对每个人都适用的，当企业聘用以下人员时，就不能约定试用期。

(一)已经过本企业试用期的员工不能再次安排试用期

已经过本企业试用期的员工，无论是续签、重签劳动合同，还是转岗换岗升职，甚而以各种原因离开本企业后再次加入，只要是同一个人，同一家企业，就不能再次约定试用期。这一点，新劳动合同法与原来的法律规定明显不同。原来《劳动法》只在第21条做了原则性的规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月;1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定;1996年《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。劳动部办公厅1991年《关于续订劳动合同是否应再规定试用期问题的请示》规定：企业与劳动合同制工人续订劳动合同时，工人改变工种的，应重新订明试用期;不改变工种的，不再规定试用期。

可见，根据原来的法律，一个企业是可以对同一位员工多次约定试用期的，如果岗位发生变化，用人单位与劳动者就新岗位重签或续签劳动合同时，可以再次约定试用期，对于离职以后再次被录用的劳动者，如果岗位与原来不同，当然可以再次约定试用期，即使是岗位相同，一般也被认可为是再次就业形成新的劳动关系而允许再次约定试用期。新的劳动合同法则完全杜绝了这些可能性。

(二)形式上是本企业第一次签订劳动合同而实质上工龄在法律上被认定连续的劳动者不能再次安排试用期。

这种情形常见于：原国有企业的固定职工转为劳动合同制度而第一次签订劳动合同;企业因合并、分立、出售、重组成立新的企业重新签订劳动合同的员工;以及劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，企业改名、改制成立新企业中的老员工等。总之，无论企业的名称、性质、资产如何变化，只要是按法律规定承继了原来的员工，这些员工虽然名义上是第一次与新企业建立劳动关系，其实质是原劳动关系的延续，新企业无论与员工重签还是续签劳动合同，都不能再次约定试用期。

(三)政策性安置的员工，如退伍军人等，不能再次安排试用期。

根据《退伍义务兵安置条例》第9条规定：“原是城镇户口的退伍义务兵，服役前没有参加工作的，由国家统一分配工作，实行按系统分配任务、包干安置办法，各接收单位必须妥善安排”;1960年《劳动部复关于退伍军人参加工作后的工龄和试用期问题》中指出，“退伍军人……他们退伍后直接由国家统一分配工作的，不需要试用期;如果退伍后即还乡，又被企业吸收参加工作的，根据我部一九五九年十二月五日发各地试行的《关于劳动力招收和调配的若干规定》的通知规定，一般应是合同工，也不需要试用期”;1987年《国务院办公厅中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》第三条规定：志愿兵转业、义务兵退伍后，无论分配到何单位、从事何种工作，均不实行学徒期、熟练期、试用期的待遇。各个地方政府也大多有类似的规定。

因此，退伍兵的就业安置是不能约定试用期的。但是，退伍军人的就业安置政策是专门针对城镇户口的退伍军人在由政府安置工作时制定，而农村退伍军人适用军地两用人才开发的规定，不适用就业安置政策。并且当前在城镇，经济性代偿安置已经非常普遍，即退伍军人领取一定的补助金后自主择业，国家不再不包到底。那么，对于那些以自主择业形式进入劳动力市场，与用人单位按市场选择达成聘用意向的退伍军人，包括不享受就业安置的农村退伍军人被单位聘用后的试用期问题应当如何理解呢。

从1960年的劳动部那个复函中来看，目前这个历经岁月仍未失效的规定，对他们也不应当约定的试用期。但是，那个复函中对于“合同工”的理解显然已经同现行法律相违背(笔者无法查知这一规定是否已被宣布失效)，但是无论按照新法优于旧法的原则，还是上级法优于下级法的原则(劳动法和劳动合同法位阶明显高于1960年和1957年那两个规定)，我们都可以认为1960的规定中关于“合同工”的定义已经失去法律效力。同时，从退伍军人就业安置政策层面上理解，退伍军人既然已经享受了经济性补助，国家就已经完成了安置义务，退伍军人就应当作为普通的劳动者来对待，农村退伍军人因为不享受就业安置，本身不应该享受试用期豁免。但是，几乎所有的法律法规对这方面的规定都是模糊的，从上文国务院的那个通知就可以看出，并没有明确排除享受了经济性安置的退伍军人再享受试用期豁免。

在实践中，即使享受了经济性安置后，地方政府相关部门仍然会积极为退伍军人联系就业，这些由政策出面联系安排的工作，尤其是安排到政府机构、公有企事业单位工作的退伍军人，都一般会享受到试用期豁免和较长首次合同期等优待，有些地方政府对就业于接受国家财政拨款的单位的退休军人，更是明确做了类似规定。但是，大量地进入公开劳动力市场的退伍军人，尤其是农村退伍军人，通常都被作为普通劳动者一般对待了，从法律明确规定上来看，也并不违法，因为他们毕竟不是“分配”去的。当然，以上讨论都只适于退伍后初次就业，失业政策安置权利后再次就业的退伍军人则应当是普通劳动者，适用劳动法律所有关于试用期的规定。

根据《劳动合同法》的规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的以及非全日制用工，不得约定试用期。这些是原来的法律没有的规定。

即使员工的岗位发生跨度极大的变化，只要是已经符合转正条件，即所谓的正式员工，用人单位都不能再次设置试用期。

(二)以调岗和考核加强“正式”期限之内的“试用”约束

应对如本案例这类情形需要调整员工的工作岗位的，首先，用人单位应当及时变更劳动合同;其次，按照新岗位的职位要求和考核标准来约束员工，当员工考核不合格时，可以对其调岗或培训，当员工再次出现不符合职位要求时，用人单位可以解除劳动合同。即使不在试用期内，也可以以此手段达到强化考核、灵活进出的目的。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

本文作者系北京市奕明律师事务所主任律师涂志，律师张真颖、韩佳