聂方圆是一名海归人才，专修MBA。2007年9月，在同学的介绍下，聂方圆进入了平行线网络有限公司的筹备组，担任筹备组副组长，为平行线网络有限公司的成立进行筹备。2008年6月公司注册成立，聂方圆作为公司元老级人物，顺理成章的正式入职网络公司，并被委以重任，担任公司的销售总监。聂方圆的工作才华不可小觑，工作业绩节节攀升，公司高层对她赞不绝口。但是但凡有点才华的人，才华与个性往往同比增加，公司刚步入正轨不久，聂方圆的特殊工作节奏和略显各色的为人处世方式，让下属员工个个怨声载道。员工的意见不断反馈到公司上层，为了稳定公司员工，又为了留住颇有销售天赋的聂方圆，公司股东会想出一个两全的解决措施，那就是派聂方圆去刚刚成立的上海分公司，上任分公司总经理一职。

2009年12月，聂方圆走马上任，他打算在自己的一亩三分地上大显身手。2010年7月，分公司成立半年，与公司其他分公司相比，业绩中等偏上，聂方圆做出了奖励方案，呈报给总公司领导。公司董事长看到奖励方案后，立刻召集大小股东进行商议，结果多数人认为公司初创阶段不宜进行如此大手笔的经历，对奖励方案进行了大额削减。聂方圆对公司修改的奖励分配方案很不满意，当即与董事长发生争吵，事后又用公司邮箱群发了遭受不公正待遇的“大字报”。这样的“人才”，看来是留不住了。2010年8月1日总公司以方圆不服从管理，顶撞上司，严重违反劳动纪律为由，决定与其解除劳动合同。

聂方圆不服公司决定，提请了劳动争议仲裁。聂方圆认为从07年9月公司还没有成立就开始为网络公司付出劳动，虽然那时候没有签订书面劳动合同，但是她与公司已经形成了实际的劳动关系。作为公司的管理层，自己有权对公司管理提出意见。一个巴掌拍不响，争吵的不是他一个人，这根本就不能构成严重违纪，公司以此解除劳动合同违反法律规定。要求公司支付2007年9月至2010年7月期间的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金，以及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。

公司认为：从2008年6月拿到营业执照，公司才具有法律意义上的用工主体资格，如果应当支付经济补偿金，应当从2008年6月起计算聂方圆的服务期限;况且公司解除劳动合同是基于聂方圆的不冷静行为而做出的无奈之举，于情于理都是说的过去的。因此不同意向聂方圆支付任何补偿。

提示一：劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

从《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动关系主体来看，筹备中的公司因缺少用工权利能力而不能承担劳动关系义务，不具备用工主体适格。但是，《公司法》规定，公司筹备期间的相关责任应由负责其筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司行为。一般来说，如果公司成功设立，公司筹备期间的雇员会成为公司成立后的第一批员工;但若公司未能成立成功，发起人应当对筹备过程中的一切债务负责。由此可见，筹备中的公司不是用人单位，发起人才是真正的用人主体。发起人可以以个人的名义雇佣员工并形成雇佣关系，当公司成立时，雇员成为公司的员工，发起人雇佣员工的行为也就被公司建立的劳动关系而取代。反之，如果公司未能设立成功，发起人应对雇佣员工承担用工责任，对发生在公司设立期间的债务，发起人承担连带责任。本案中，聂方圆参与了公司的筹备工作，公司的发起人应对筹备期间雇佣权利义务承担相应责任，公司成立之后，聂方圆的劳动关系转由公司继承，其工资、经济补偿金等责任均应由网络公司承担，公司筹备期间的服务期限不应当计入经济补偿金的计算期限，经济补偿年限应当自公司注册成立之日开始计算。如果本案中的网络公司最终没有设立成功，不能成为具有法人资格的经营主体，聂方圆在公司筹备期间所提供劳动产生的权益应由公司发起人承担连带责任。

提示二：严重违纪行为的认定须以内部规章制度作为依据。

依据《劳动合同法》第三十九条与第四十六条的规定，聂小姐的行为是否构成严重违纪而被公司据此解除劳动合同，需要看网络公司的规章制度。如果规章制度中对违纪行为的类型和程度有明确的规定，且规章制度的内容和制定程序合法，公司可以按照管理自主权对员工做出处理。本案公司解除劳动合同不符合上述条件，因此应当向聂方圆支付违法相当于解除劳动合同经济补偿金二倍的赔偿金。

本案的争议焦点在于筹备期间是否可以计入员工的劳动关系服务期限，法律对此尚无明确规定。由于用人单位用工方式各有不同，因此在确定劳动关系服务期限时，仍需具体问题具体分析。

用人单位以劳动者“严重违纪”为由解除劳动合同，除了要求事实依据外，还应当由制度依据和法律依据。什么样的行为属于违纪行为，什么样的违纪行为够得上严重，法律没有明文的界定，需要通过企业内部管理制度予以明确。为了防患于未然，针对用人单位的生产特点和用工特点，完备的奖惩制度是用人单位必须要完善的。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本文作者系北京市奕明律师事务所主任律师涂志，律师张真颖、韩佳