外国企业如何在中国发展特许经营------前期准备篇一
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间：2018-06-24
自全球金融危机以来，全球各国经济在不同程度上均有经济衰退，据有关机构分析，这种经济衰退依然会持续很长的一段时间。同其他国家相比，中国政府为应对国际金融危机影响采取了一系列宏观调控措施，投资和消费成为我国拉动经济增长的主要措施，使中国成为全球最先复苏的经济体。因此，相对与其他经济发达国家，各国的特许经营投资者更看好了中国的市场，希望在中国发展自己的业务。就汽车行业为例，大众汽车董事会主席文德恩在本年度法兰克福国际车展期间就曾向媒体表示，大众在中国等市场的销量大幅增长，帮助大众度过了金融危机。他表示，受金融危机影响，2009年全球汽车销量不是大众原先预计的6200万辆，预计将下降到4900万辆。大众在中国、巴西等区域市场的销售大增，推动大众在危机中逆势增加了市场份额。据中国连锁协会的调查被告显示，（《2008年至2009年中国特许经营发展报告》）儿童教育培训、食品营养品零售、婴幼儿用品、网上购物和便利店被普遍看好，同时，汽车、房地产等服务行业在继续回暖。
然而，对于特许企业在中国境内发展特许经营时，前期需要准备哪些工作？一直困扰很多国外特许经营公司，本文作者将就有关法律问题进行解析，希望能帮助外国公司更多了解中国目前特许经营方面的法律问题。
首先，前期要了解中国的法律，是否允许外国企业在中国发展加盟商？在发展加盟商过程中哪些发展的行业会受到限制？
我国2004年6月1日开始施行的《外商投资商业领域管理办法》（商务部令2004年第8号）（以下简称《办法》），第三条规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。因此2004年6月1日之2007年5月1日以前，在我国从事特许经营的外国公司、企业等应该先按照《办法》成立外商投资企业，然后才能以外国公司的名义在我国从事特许经营。但自《商业特许经营管理条例》(国务院令第485号)（以下简称《条例》）2007年5月1日实施以来，对于外国公司在中国从事特许经营活动，是否还要设立外商投资企业才能从事特许经营活动，《条例》未就此项做出明确的规定。于是，外国企业就会产生一种疑问，我公司是否还必须先在中国境内设立一个外商投资企业，再由该外商投资企业在国内设立直营店，然后由该外商投资企业在国内进行特许经营活动？我外国公司是否可以直接在国内开展特许经营活动？从法律条文中找不到相关依据，但实际上依然是有法可依的，原因在于中国于2001年12月11日正式成为世贸组织成员，江泽民同志在《中国加入世界贸易组织知识读本》的序言中曾写道“加入世界贸易组织后，我国在享受权利的同时，也要恪守世界贸易组织基本规则和各项协定、协议，切实履行对外承诺，承担相应的义务。”我国加入世贸后享有的权利，主要有：世贸组织所有成员提供的最惠国待遇；世贸组织所有成员提供的国民待遇；直接参与国际多边贸易新规则的制定；获得稳定、透明、可预见的多边贸易体制的保障。但同时，我们也承担了相关的义务：遵守非歧视性原则；将关税逐步降低到发展中国家的水平；逐步开放服务贸易；废除和停止实施与世界贸易组织规则相抵触的法律、法规和规章；接受世贸组织的有关审议。
世界贸易组织（World Trade Organization ，简称为WTO）的基本原则中，有两个原则：
1、国民待遇原则：是指在征收国内税费和实施国内法规时，成员对进口产品、外国企业与服务和本国产品、企业、服务要一视同仁，不得歧视。严格讲应是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。乌拉圭回合达成的1994年GATT总协定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公约，从国际公法的角度对国民待遇在国际投资、服务贸易、知识产权等领域做出了明确的要求。国民待遇从其法律理念讲，体现了国际法中国家主权的原则，主要表现在管辖权和平等权两个国家基本权利方面。在管辖权方面，外国人的国民待遇要经过一国国内法的认可才能得以实施。因为是否允许外国人入境，以及在何种条件下允许入境、入境后遵循何种法律是每个国家根据主权自由裁量的事项。在平等权方面，基于国际法中国家不分大小强弱，一律平等的原则，国民待遇体现了国家之间互相善待国民的国际法准则要求，对居留于境内的外国人，国家有义务充分保护其合法权利。随着世界经济的发展，个人迁徙自由扩展到跨国交易与投资自由。在跨国民商事活动等私法领域中，国民待通原则蕴含了民法平等互利的理念。国民待遇将内、外国人同等对待，意味着市场对所有主体平等开放，无论主体国籍如何，一律给予平等的竞争地位。消除歧视，公平竞争，机会均等，体现了现代民商法所调整的社会关系的本质特征。
2、贸易政策法规透明度原则。要求各成员将实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章和司法判决等迅速加以公布，以使其他成员政府和贸易经营者加以熟悉；各成员政府之间或政府机构之间签署的影响国际贸易政策的现行协定和条约也应加以公布；各成员应在其境内统一、公正和合理地实施各项法律、法规、行政规章、司法判决等。
根据以上原则，《条例》自2007年5月1日实施以来，对于外国企业进驻中国发展特许经营，无需先在中国境内设立一个外商投资企业，再由该外商投资企业在国内设立直营店，然后由该外商投资企业在国内进行特许经营活动。外国公司可以直接在国内开展特许经营活动。
但特别指出的是，我国法律、法规规定须经批准方可开展特许经营的产品和服务，如果我国入世承诺中未完全放开的领域，如汽车、书报杂志、药品、农药、农膜、原油、成品油、化肥音像制品、粮食、植物油、食糖、烟草、棉花等商品，对外商进入收到一定限制的。例如，根据我国入世时列出的《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单》，在零售服务中明确排除烟草类；并且“将允许外国服务提供者从事除下列产品外的所有产品的零售，加入后1年内允许从事图书、报纸和杂志的零售，加入后3年内，允许从事药品、农药、农膜和成品油的零售；加入后5年内，允许从事化肥的零售。中国加入后3年内，取消限制，但下列产品除外：----超过30家分店、销售来自多个供应商的不同种类和品牌商品的连锁店。对于此类超过30家分店的连锁店，如这些连锁店销售任何下列产品之一，则不允许外资拥有多数股权：汽车（限期为加入后5年，届时股比限制将取消），及以上所列产品和《中国加入WTO协定书》附件2A中所列产品。外国连锁店经营者将有权选择根据中国法律和法规在中国合法设立的任何合资伙伴。”二是部分设置前置性行政审批的行业，如培训、婚介、保健、医疗美容等。在进驻我国之前应办理相关审批手续。
其次，外国公司在进入中国发展特许经营前还有那些法律问题，注意到：
1、《条例》要求特许人必须拥有两家以上直营店并且满一年。
“直营店”是指由特许人拥有的店铺。所谓“拥有”，从资产关系来说，应当不仅仅包括全资拥有，还应包括控股拥有的情况；从经营管理关系来说，该店铺应当由特许人直接管理、直接控制。同时《商业特许经营信息披露管理办法》 第三条做规定：“本办法所称关联公司，是指特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司”。该定义扩大了“两店一年”的范围，也就是说，如果是与特许人具备直接或间接控股关系的企业满足了“两店一年”要求，就应认为特许人满足了该要求。
2、《条例》规定的经营资源有哪些？其中商标权、专利权等权利证书的应符合哪些要求条件？
《条例》第三条规定：“是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人）”，也就是说只要具备其中一个或几个就可以作为其经营资源。如特许经营企业的经营资源权利证明由其他国家或地区登记或颁发，应当根据我国关于与该国签订的双边协议或共同加入的国际公约的相关规定执行，该经营资源的效力应当经我国认可。例如，在知识产权国际局注册为国际商标的，并且能够延伸到我国使用的，即根据《马德里协定》取得其已在原属国注册用于商品或服务的商标的保护。
证书记载的经营资源权利人应当与特许人营业执照登记的企业名称一致；在实践中，许多特许经营企业非原始取得经营资源，其开展特许经营活动需要的经营资源是其他自然人、企业、其他组织授权许可使用的。那么，相关的经营资源权利使用许可协议、授权书或者通过法定程序取得的有权国家机关备案证明等材料必不可少，并且该授权或备案材料应显示该特许企业具有再许可第三人使用的权利。对权利人为国外的其他自然人、企业、其他组织，其授权书应该经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证。如果涉及权利转让，必须提交有权国家机关出具的核准转让证明。而且上述许可使用授权书中的被许可人、经营资源核准转让证明中的受让人应与特许人名称一致；许可人或出让人应当与经营资源证书记载的权利人或申请人一致，许可使用期限应当在权利有效期以内。
3、外国企业如果想在中国境内开展特许经营还应提前做好特许经营备案的准备。譬如，应在什么时间备案？应当向那个部门提交备案材料？
《条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。按照中国《合同法》的规定，合同订立时为合同生效之时。因此，该《条例》规定的时间应该是正式合同签署并生效时间。因此，外国企业应该在签订首份加盟15天内向中国商务部提交有关备案材料。
同时，备案中特许人为境外公司的，所有来自于境外的材料需经当地公证机构和中国驻当地使领馆认证（应当提供公司基本情况、直营店营业证明、法定代表人证明、首份加盟合同的原件及复印件）。并且所有外文版材料，须经中国境内有资质的翻译公司翻译，翻译后加盖翻译公司公章（骑缝章），并附翻译公司营业执照副本的复印件。因此，认证、公证、翻译工作应在提交备案材料前完成。
然而，对于特许企业在中国境内发展特许经营时，前期需要准备哪些工作？一直困扰很多国外特许经营公司，本文作者将就有关法律问题进行解析，希望能帮助外国公司更多了解中国目前特许经营方面的法律问题。
首先，前期要了解中国的法律，是否允许外国企业在中国发展加盟商？在发展加盟商过程中哪些发展的行业会受到限制？
我国2004年6月1日开始施行的《外商投资商业领域管理办法》（商务部令2004年第8号）（以下简称《办法》），第三条规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。因此2004年6月1日之2007年5月1日以前，在我国从事特许经营的外国公司、企业等应该先按照《办法》成立外商投资企业，然后才能以外国公司的名义在我国从事特许经营。但自《商业特许经营管理条例》(国务院令第485号)（以下简称《条例》）2007年5月1日实施以来，对于外国公司在中国从事特许经营活动，是否还要设立外商投资企业才能从事特许经营活动，《条例》未就此项做出明确的规定。于是，外国企业就会产生一种疑问，我公司是否还必须先在中国境内设立一个外商投资企业，再由该外商投资企业在国内设立直营店，然后由该外商投资企业在国内进行特许经营活动？我外国公司是否可以直接在国内开展特许经营活动？从法律条文中找不到相关依据，但实际上依然是有法可依的，原因在于中国于2001年12月11日正式成为世贸组织成员，江泽民同志在《中国加入世界贸易组织知识读本》的序言中曾写道“加入世界贸易组织后，我国在享受权利的同时，也要恪守世界贸易组织基本规则和各项协定、协议，切实履行对外承诺，承担相应的义务。”我国加入世贸后享有的权利，主要有：世贸组织所有成员提供的最惠国待遇；世贸组织所有成员提供的国民待遇；直接参与国际多边贸易新规则的制定；获得稳定、透明、可预见的多边贸易体制的保障。但同时，我们也承担了相关的义务：遵守非歧视性原则；将关税逐步降低到发展中国家的水平；逐步开放服务贸易；废除和停止实施与世界贸易组织规则相抵触的法律、法规和规章；接受世贸组织的有关审议。
世界贸易组织（World Trade Organization ，简称为WTO）的基本原则中，有两个原则：
1、国民待遇原则：是指在征收国内税费和实施国内法规时，成员对进口产品、外国企业与服务和本国产品、企业、服务要一视同仁，不得歧视。严格讲应是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。乌拉圭回合达成的1994年GATT总协定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公约，从国际公法的角度对国民待遇在国际投资、服务贸易、知识产权等领域做出了明确的要求。国民待遇从其法律理念讲，体现了国际法中国家主权的原则，主要表现在管辖权和平等权两个国家基本权利方面。在管辖权方面，外国人的国民待遇要经过一国国内法的认可才能得以实施。因为是否允许外国人入境，以及在何种条件下允许入境、入境后遵循何种法律是每个国家根据主权自由裁量的事项。在平等权方面，基于国际法中国家不分大小强弱，一律平等的原则，国民待遇体现了国家之间互相善待国民的国际法准则要求，对居留于境内的外国人，国家有义务充分保护其合法权利。随着世界经济的发展，个人迁徙自由扩展到跨国交易与投资自由。在跨国民商事活动等私法领域中，国民待通原则蕴含了民法平等互利的理念。国民待遇将内、外国人同等对待，意味着市场对所有主体平等开放，无论主体国籍如何，一律给予平等的竞争地位。消除歧视，公平竞争，机会均等，体现了现代民商法所调整的社会关系的本质特征。
2、贸易政策法规透明度原则。要求各成员将实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章和司法判决等迅速加以公布，以使其他成员政府和贸易经营者加以熟悉；各成员政府之间或政府机构之间签署的影响国际贸易政策的现行协定和条约也应加以公布；各成员应在其境内统一、公正和合理地实施各项法律、法规、行政规章、司法判决等。
根据以上原则，《条例》自2007年5月1日实施以来，对于外国企业进驻中国发展特许经营，无需先在中国境内设立一个外商投资企业，再由该外商投资企业在国内设立直营店，然后由该外商投资企业在国内进行特许经营活动。外国公司可以直接在国内开展特许经营活动。
但特别指出的是，我国法律、法规规定须经批准方可开展特许经营的产品和服务，如果我国入世承诺中未完全放开的领域，如汽车、书报杂志、药品、农药、农膜、原油、成品油、化肥音像制品、粮食、植物油、食糖、烟草、棉花等商品，对外商进入收到一定限制的。例如，根据我国入世时列出的《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单》，在零售服务中明确排除烟草类；并且“将允许外国服务提供者从事除下列产品外的所有产品的零售，加入后1年内允许从事图书、报纸和杂志的零售，加入后3年内，允许从事药品、农药、农膜和成品油的零售；加入后5年内，允许从事化肥的零售。中国加入后3年内，取消限制，但下列产品除外：----超过30家分店、销售来自多个供应商的不同种类和品牌商品的连锁店。对于此类超过30家分店的连锁店，如这些连锁店销售任何下列产品之一，则不允许外资拥有多数股权：汽车（限期为加入后5年，届时股比限制将取消），及以上所列产品和《中国加入WTO协定书》附件2A中所列产品。外国连锁店经营者将有权选择根据中国法律和法规在中国合法设立的任何合资伙伴。”二是部分设置前置性行政审批的行业，如培训、婚介、保健、医疗美容等。在进驻我国之前应办理相关审批手续。
其次，外国公司在进入中国发展特许经营前还有那些法律问题，注意到：
1、《条例》要求特许人必须拥有两家以上直营店并且满一年。
“直营店”是指由特许人拥有的店铺。所谓“拥有”，从资产关系来说，应当不仅仅包括全资拥有，还应包括控股拥有的情况；从经营管理关系来说，该店铺应当由特许人直接管理、直接控制。同时《商业特许经营信息披露管理办法》 第三条做规定：“本办法所称关联公司，是指特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司”。该定义扩大了“两店一年”的范围，也就是说，如果是与特许人具备直接或间接控股关系的企业满足了“两店一年”要求，就应认为特许人满足了该要求。
2、《条例》规定的经营资源有哪些？其中商标权、专利权等权利证书的应符合哪些要求条件？
《条例》第三条规定：“是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人）”，也就是说只要具备其中一个或几个就可以作为其经营资源。如特许经营企业的经营资源权利证明由其他国家或地区登记或颁发，应当根据我国关于与该国签订的双边协议或共同加入的国际公约的相关规定执行，该经营资源的效力应当经我国认可。例如，在知识产权国际局注册为国际商标的，并且能够延伸到我国使用的，即根据《马德里协定》取得其已在原属国注册用于商品或服务的商标的保护。
证书记载的经营资源权利人应当与特许人营业执照登记的企业名称一致；在实践中，许多特许经营企业非原始取得经营资源，其开展特许经营活动需要的经营资源是其他自然人、企业、其他组织授权许可使用的。那么，相关的经营资源权利使用许可协议、授权书或者通过法定程序取得的有权国家机关备案证明等材料必不可少，并且该授权或备案材料应显示该特许企业具有再许可第三人使用的权利。对权利人为国外的其他自然人、企业、其他组织，其授权书应该经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证。如果涉及权利转让，必须提交有权国家机关出具的核准转让证明。而且上述许可使用授权书中的被许可人、经营资源核准转让证明中的受让人应与特许人名称一致；许可人或出让人应当与经营资源证书记载的权利人或申请人一致，许可使用期限应当在权利有效期以内。
3、外国企业如果想在中国境内开展特许经营还应提前做好特许经营备案的准备。譬如，应在什么时间备案？应当向那个部门提交备案材料？
《条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。按照中国《合同法》的规定，合同订立时为合同生效之时。因此，该《条例》规定的时间应该是正式合同签署并生效时间。因此，外国企业应该在签订首份加盟15天内向中国商务部提交有关备案材料。
同时，备案中特许人为境外公司的，所有来自于境外的材料需经当地公证机构和中国驻当地使领馆认证（应当提供公司基本情况、直营店营业证明、法定代表人证明、首份加盟合同的原件及复印件）。并且所有外文版材料，须经中国境内有资质的翻译公司翻译，翻译后加盖翻译公司公章（骑缝章），并附翻译公司营业执照副本的复印件。因此，认证、公证、翻译工作应在提交备案材料前完成。
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