国外特许连锁经营的交易制度 ―选择性销售制度
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间：2018-06-24
特许连锁经营是近年来发展十分迅速的企业经营形式，目前，国内主要关注特许权的出让、加盟契约的签订和连锁业务管理等方面。然而，从本质上讲，特许连锁是企业之间的交易制度和交易模式，而且特许连锁也不仅局限在商业企业之间，实际上是供应商与购买商之间的契约联盟。构建特许连锁经营体系必须首先建立企业间合理、有效的交易规则，发达国家十分重视这一问题。目前，发达国家采用比较多的是“选择性销售制度”，本文简要介绍国外的选择性销售制度及其规则，以图帮助完善中国企业之间的交易制度，促进特许连锁经营的健康发展。
一、选择性销售制度的适用原则
所谓选择性销售制度是指供应商（主要是生产厂家）按照一定的标准对销售商（包括代理商、批发商和零售商等）进行选择，未被选上的销售商不许销售自己产品的一种交易制度。生产厂家（供应商）采用选择性销售方式的目的是为了避免多家销售商相互竞争而导致自己价格的下降、维护厂家和销售商的一定利益、便于对市场进行管理和控制。该制度在汽车、家电、照相机、化妆品、报纸等许多领域广泛存在，尤其是高档的、品牌知名度高的厂家普遍采用选择性销售制度。
生产厂家对销售商进行选择的实质是对销售商采取了限制、排斥和歧视的政策，妨碍了市场自由交易的原则，该制度对价格的保护性和封闭性也与现代市场开放化的要求不相一致。因此，选择性销售制度有一定的垄断性和不正当嫌疑，近年来，欧、美、日等市场在化妆品、家电等行业围绕选择性销售制度产生的法律诉讼不断增加，反映了该制度存在不少的争议。虽然，选择性销售制度存在不少法律问题，但是在发达国家并没有禁止该制度的存在和发展。实际上，许多国家和地区是将选择性销售制度作为垄断禁止的例外事项加以特殊处理的，这就为该制度提供了生存空间。
欧、美、日等国家和地区，对选择性销售制度采取了限制与宽容相结合的政策和态度，但是由于各国法律条款和理解的差别，他们在选择性销售制度的适用性上有一定的不同。相比而言，欧盟的适用规则较严，其次是日本，美国比较宽松。
欧共体条约（罗马条约）第85条的第一款界定了被禁止的垄断行为。根据第一款的精神和原则，选择性销售制度是适用垄断条款的，但是第85条的第三款又对一些例外情况作出了说明。该条款规定凡是为了改善商品生产和流通、实现技术与经济进步和保护消费者利益而产生的；为达到上述目的对交易者作出的必要的、不可缺少的限制；在产品的实质部分采取的排队竞争的措施等不属于第一款禁止的范围。换言之，虽然具有第一款规定的性质，但符合第三款的规定，不属于垄断行为，在法律上是被容许的。
按照例外条款的规定，单纯的选择性销售制度，即基于对转卖者（销售商）的技术资格和营业设施条件等要求对销售商进行的选择；选择标准是针对所有的潜在销售商统一制定的，而且在使用上是无差别的，这两项条件就不违反第一项条款的规定。从这两项条件看，其选择性销售制度合法性的重要原则是厂家必须以定性的标准选择销售商。所谓定性的标准是指客观的、对商品销售而言是合理的、必需的。相反，定量的标准，如规定销售目标、规定库存数量、附加促销义务和限制特定地区销售商的数量等，不属于第三项例外条款认可的范畴。
美国反托拉斯法主要关注厂家的销售政策、销售活动是否属于谢尔曼法第1条禁止的限制性交易契约，对销售代理契约中的条款的合理性考虑得不多。美国对流通活动的规则是建立在自由交易精神基础上的，流通规则中的第一项原则是卖方具有完全的选择交易对手的自由，卖方可以用任何理由拒绝交易，完全拥有反托拉斯法鼓励企业自主开展经营活动的宗旨，承认私人企业自由选择交易对手的权利。基于自由选择交易对手的原则，制造商单方面就可以拒绝与不符合交易条件或不遵守事先公告方针的交易者进行交易。流通规则中的第二项原则是不允许卖方限制、束缚买方处分商品的自由。换言之，买方对获得所有权的商品具有完全的处分权利。卖方在商品所有权转移出去之后，如果签定有限制买方自由处分商品内容的协定，就违反了确保交易自由的公共政策，是不允许的。
由此可见，美国反托拉斯法对生产商与销售商签宣扬垂直性限制契约的态度是建立在卖方自由选择交易和买方自由处分商品两者微妙平衡基础上的。换言之，反托拉斯法在广泛承认卖方自由选择交易对手权利的同时，也广泛地承认买方自由处分商品的权利，这种思想至今还深深地保留在反托拉斯法的实践中。在这一点上，欧盟有所不同，欧盟既对卖方选择交易对手的自由进行了限制，也对买方的选择自由进行了限制，寻求两者的平衡。
日本对选择性销售制度的管制主要体现在公平交易委员会于1991年公布的“流通?交易惯例指针”。该指针没有明确提出选择性销售制度的合法性问题，只对生产厂家限制交易对手和限制销售方法提出是违法的。另外，该指针将生产厂家为了维持自身的销售秩序、保护零售价格而禁止销售商之间发生交易的做法也视作违法。根据日本有关规则的精神可以看出，一般意义上的选择性销售制度是可行的，但是该制度其中的个别内容和详细条款有可能与反垄断法相抵触。
二、选择性销售制度的许可条件
欧、美、日各国对选择性销售制度的规定基本上是原则性的东西，标准很不清晰，在掌握上存在一定的难度，在实践中判断哪些协定不受反垄断条款的限制是一项操作性很强的工作。因此，必须了解各国获得许可的途径和条件。
欧洲在认可选择性销售制度中有两种决定方式:第一种方式是根据个别企业提交的申请来决定；第二种是欧盟委员会对不同类型的协定分别规定哪些适用第一款，在什么情形下作为例外适用第三款，这些规定一般都有有效时间，时期过后规定也就发生变化。这两种方式适用于不同的情况，比如1985年对该规则进行了修订，新规则生效期到2005年。除汽车外，其他商品是否可以采用选择性销售方式则采用个别审查的方法，不作出一般性的规定。
目前，欧盟承认的可以采用选择性销售制度的商品大致分为两个范围：第一是高技术产品、需要一定的店铺设施、特别的销售队伍和提供售后服务的商品，包括汽车、家电产品、计算机、照相机、高级钟表等；第二是品牌形象十分重要的产品，如香水、高级化妆品、高级陶瓷用品、贵金属等。除此之外，商品寿命很短、需要特殊流通方式的商品，如报纸等也可以采用选择性销售制度。不能采用选择性销售制度的主要是香烟、大众钟表等批量生产的廉价商品。虽然选择性销售制度许可条件与商品特性有直接关系，但是具体是否能够获得选择性销售制度的许可条件与商品特性有直接关系，但是具体是否能够获得选择性销售制度的认可在很大程度上取决于个别因素。从实际结果看，一种商品是否可以采用选择性销售制度不仅仅取决于商品特性，而且还取决于其他各种理由和厂家在销售上的必要性。
欧盟委员会在审查企业个别申请选择性销售制度时掌握的基本标准是商品在销售中需要营业员、店铺等条件的支持，商品特性与销售条件的吻合性是企业选择销售商的本质性标准。这种本质性标准对于确保该商品的适当流通是合理的、必要的。企业在运用这一本质性标准时不是差别化的，能够确保符合该标准的的销售商都能参加。
另外，欧盟原则上对符合上述条件的商品，还规定不能以数量标准为理由申请选择性销售制度。所谓数量性的标准主要指两种情况：
第一、按照销售额完成指标选择销售商，即不能以销售商的业绩作为选择标准；
第二、在一定地区内限制销售商的数量，即不能以某一地区销售商数量太多为借口选择销售商。
选择性销售制度是建立在生产商与销售商签订的交易协议之上的，协议的具体内容是衡量该制度是否可以获得许可的重要方面。一般而言，交易协议最普遍的条款是厂家对销售商的交易行为和销售方法作出限制。比如，厂家要求销售商必须按照厂家制定的价格销售，否则取消交易资格。再比如厂家要求销售商保持一定的销售方法，例如化妆品厂家禁止销售商采用自助销售方式，必须采用面对面销售方式等。
对这些具体协议条款的审查，各国掌握的标准有较大的差异。一般而言，欧盟禁止厂家以破坏价格和不执行厂家的销售方法为由排除销售商。对不执行规定的销售商，厂家可以单方面解除交易关系。日本对厂家限制销售方法的做法也做出了规定：如果厂家以确保商品的安全性、保证品质、维护商标信用等合理的理由对零售商的销售方法进行限制，可以获得法律的认可。将同等条件追加给其他零售商的做法也不违背反垄断法。生产厂家如果能够说明采用特定的销售方法是必要的、合理的，那么厂家限制销售方的做法是被认可的。在这里，作出判断的依据是商品特性，商品本身是判断的直接对象。
三、选择性销售制度的申请和批准
对个别企业而言，在实施选择性销售制度之前最好经过申请和批准程序。在这方面，各国也存在很大不同。欧盟具有比较完善的申请和批准制度；日本没有正式的申请和批准制度，但建立了事先咨询制度，可以为企业提供政策咨询，可以明确告诉厂家哪些做法不违法。
在欧盟，供应商要采用选择性销售制度需要向欧盟委员会提出申请，申请者必须属于第三项条款规定的四种情况。提交的申请必须同时包括基于第85条第三项条款将自己排队在垄断禁止之外的个别适用申请（notific-ation for exemption）和请求确认自己不属于第85条第一项条款禁止范围的申请（applic-ation for negative clearance）。申请受理后，欧盟委员会将申请书递送成员国的主管机构，给予发表意见的机会。然后将申请的主要内容向利害关系者公告，给第三者发表意见的机会。最后与“限制行为与垄断咨询委员会”协商，做出决定。通常，在一个决定中对契约中的某些条款给予适用许可，对其他条款给予不干涉证明。
欧盟委员会在决定中可能附加一些条件和义务，适用许可是受时间限定的，一般的有效期是5到15年。适用许可在有效期满后，如果满足第85条第三项的要求，可以通过申请继续成立。欧盟委员会如果认定决定的基础和事实发生变化，可以取消和变更决定。除涉及企业的商业秘密之外，决定的内容在政府公报中刊载利害关系者（包括申请者之外的第三方）如果对此决定不服，可以向欧洲法院提起诉讼。
在申请提交到欧盟委员会到作出决定之前，申请书具有使申请者行为免受处罚的作用，即欧盟委员会对两种情况不能作处罚：
第一、申请书中请求批准的行为；
第二、申请书未记载、在申请之后发生的、在适用许可决定未通知之前的行为。
欧盟委员会的决定具有法律效力和行政保障。欧盟批准选择性销售制度申请的标准是比较模糊的，申请者除了要从商品特性上解释限定销售商的必要性之外，还可以通过其它理由陈述。
日本的“流通?交易惯例指针”建立了事前咨询制度。该制度规定，当企业提出事前咨询请求时，公正交易委员会事务局可以对企业咨询的问题给予必要的解答，帮助企业认识有关的法律规定。如果企业咨询的问题与法律规定不相抵触，可以明示该问题不会受到法律措施的干涉。事务局的答复可以附加时间限制和其他条件，当作出答复的基础和事实发生变化后可以撤回答复。咨询的内容和答复除涉及企业机密部分之外，要毫无保留地公布。答复一般对所咨询问题以“不予追究”的形式下达，但并不意味着是最终结论，答复是由公正交易委员会事务局作出的非正式决定的，是一种行政指导和咨询，不代表公正交易委员会的判断。对咨询问题进行公布的目的是向其他利害关系者提供发表意见的机会，对答复有不同意见的利害关系者可以先例申请异议和抗诉的权利。
对事前咨询问题的答复不属于法律措施，也不是行政处理决定，这一点与欧盟不同。欧盟委员会作出的“不予追究”或免除垄断适用条款的决定具有法律性质。但是，事前咨询制度作为“流通?交易惯例指针”的外延，可以检查选择性销售制度的适用界限，对企业正确实施选择性销售制度是有益的。
一、选择性销售制度的适用原则
所谓选择性销售制度是指供应商（主要是生产厂家）按照一定的标准对销售商（包括代理商、批发商和零售商等）进行选择，未被选上的销售商不许销售自己产品的一种交易制度。生产厂家（供应商）采用选择性销售方式的目的是为了避免多家销售商相互竞争而导致自己价格的下降、维护厂家和销售商的一定利益、便于对市场进行管理和控制。该制度在汽车、家电、照相机、化妆品、报纸等许多领域广泛存在，尤其是高档的、品牌知名度高的厂家普遍采用选择性销售制度。
生产厂家对销售商进行选择的实质是对销售商采取了限制、排斥和歧视的政策，妨碍了市场自由交易的原则，该制度对价格的保护性和封闭性也与现代市场开放化的要求不相一致。因此，选择性销售制度有一定的垄断性和不正当嫌疑，近年来，欧、美、日等市场在化妆品、家电等行业围绕选择性销售制度产生的法律诉讼不断增加，反映了该制度存在不少的争议。虽然，选择性销售制度存在不少法律问题，但是在发达国家并没有禁止该制度的存在和发展。实际上，许多国家和地区是将选择性销售制度作为垄断禁止的例外事项加以特殊处理的，这就为该制度提供了生存空间。
欧、美、日等国家和地区，对选择性销售制度采取了限制与宽容相结合的政策和态度，但是由于各国法律条款和理解的差别，他们在选择性销售制度的适用性上有一定的不同。相比而言，欧盟的适用规则较严，其次是日本，美国比较宽松。
欧共体条约（罗马条约）第85条的第一款界定了被禁止的垄断行为。根据第一款的精神和原则，选择性销售制度是适用垄断条款的，但是第85条的第三款又对一些例外情况作出了说明。该条款规定凡是为了改善商品生产和流通、实现技术与经济进步和保护消费者利益而产生的；为达到上述目的对交易者作出的必要的、不可缺少的限制；在产品的实质部分采取的排队竞争的措施等不属于第一款禁止的范围。换言之，虽然具有第一款规定的性质，但符合第三款的规定，不属于垄断行为，在法律上是被容许的。
按照例外条款的规定，单纯的选择性销售制度，即基于对转卖者（销售商）的技术资格和营业设施条件等要求对销售商进行的选择；选择标准是针对所有的潜在销售商统一制定的，而且在使用上是无差别的，这两项条件就不违反第一项条款的规定。从这两项条件看，其选择性销售制度合法性的重要原则是厂家必须以定性的标准选择销售商。所谓定性的标准是指客观的、对商品销售而言是合理的、必需的。相反，定量的标准，如规定销售目标、规定库存数量、附加促销义务和限制特定地区销售商的数量等，不属于第三项例外条款认可的范畴。
美国反托拉斯法主要关注厂家的销售政策、销售活动是否属于谢尔曼法第1条禁止的限制性交易契约，对销售代理契约中的条款的合理性考虑得不多。美国对流通活动的规则是建立在自由交易精神基础上的，流通规则中的第一项原则是卖方具有完全的选择交易对手的自由，卖方可以用任何理由拒绝交易，完全拥有反托拉斯法鼓励企业自主开展经营活动的宗旨，承认私人企业自由选择交易对手的权利。基于自由选择交易对手的原则，制造商单方面就可以拒绝与不符合交易条件或不遵守事先公告方针的交易者进行交易。流通规则中的第二项原则是不允许卖方限制、束缚买方处分商品的自由。换言之，买方对获得所有权的商品具有完全的处分权利。卖方在商品所有权转移出去之后，如果签定有限制买方自由处分商品内容的协定，就违反了确保交易自由的公共政策，是不允许的。
由此可见，美国反托拉斯法对生产商与销售商签宣扬垂直性限制契约的态度是建立在卖方自由选择交易和买方自由处分商品两者微妙平衡基础上的。换言之，反托拉斯法在广泛承认卖方自由选择交易对手权利的同时，也广泛地承认买方自由处分商品的权利，这种思想至今还深深地保留在反托拉斯法的实践中。在这一点上，欧盟有所不同，欧盟既对卖方选择交易对手的自由进行了限制，也对买方的选择自由进行了限制，寻求两者的平衡。
日本对选择性销售制度的管制主要体现在公平交易委员会于1991年公布的“流通?交易惯例指针”。该指针没有明确提出选择性销售制度的合法性问题，只对生产厂家限制交易对手和限制销售方法提出是违法的。另外，该指针将生产厂家为了维持自身的销售秩序、保护零售价格而禁止销售商之间发生交易的做法也视作违法。根据日本有关规则的精神可以看出，一般意义上的选择性销售制度是可行的，但是该制度其中的个别内容和详细条款有可能与反垄断法相抵触。
二、选择性销售制度的许可条件
欧、美、日各国对选择性销售制度的规定基本上是原则性的东西，标准很不清晰，在掌握上存在一定的难度，在实践中判断哪些协定不受反垄断条款的限制是一项操作性很强的工作。因此，必须了解各国获得许可的途径和条件。
欧洲在认可选择性销售制度中有两种决定方式:第一种方式是根据个别企业提交的申请来决定；第二种是欧盟委员会对不同类型的协定分别规定哪些适用第一款，在什么情形下作为例外适用第三款，这些规定一般都有有效时间，时期过后规定也就发生变化。这两种方式适用于不同的情况，比如1985年对该规则进行了修订，新规则生效期到2005年。除汽车外，其他商品是否可以采用选择性销售方式则采用个别审查的方法，不作出一般性的规定。
目前，欧盟承认的可以采用选择性销售制度的商品大致分为两个范围：第一是高技术产品、需要一定的店铺设施、特别的销售队伍和提供售后服务的商品，包括汽车、家电产品、计算机、照相机、高级钟表等；第二是品牌形象十分重要的产品，如香水、高级化妆品、高级陶瓷用品、贵金属等。除此之外，商品寿命很短、需要特殊流通方式的商品，如报纸等也可以采用选择性销售制度。不能采用选择性销售制度的主要是香烟、大众钟表等批量生产的廉价商品。虽然选择性销售制度许可条件与商品特性有直接关系，但是具体是否能够获得选择性销售制度的许可条件与商品特性有直接关系，但是具体是否能够获得选择性销售制度的认可在很大程度上取决于个别因素。从实际结果看，一种商品是否可以采用选择性销售制度不仅仅取决于商品特性，而且还取决于其他各种理由和厂家在销售上的必要性。
欧盟委员会在审查企业个别申请选择性销售制度时掌握的基本标准是商品在销售中需要营业员、店铺等条件的支持，商品特性与销售条件的吻合性是企业选择销售商的本质性标准。这种本质性标准对于确保该商品的适当流通是合理的、必要的。企业在运用这一本质性标准时不是差别化的，能够确保符合该标准的的销售商都能参加。
另外，欧盟原则上对符合上述条件的商品，还规定不能以数量标准为理由申请选择性销售制度。所谓数量性的标准主要指两种情况：
第一、按照销售额完成指标选择销售商，即不能以销售商的业绩作为选择标准；
第二、在一定地区内限制销售商的数量，即不能以某一地区销售商数量太多为借口选择销售商。
选择性销售制度是建立在生产商与销售商签订的交易协议之上的，协议的具体内容是衡量该制度是否可以获得许可的重要方面。一般而言，交易协议最普遍的条款是厂家对销售商的交易行为和销售方法作出限制。比如，厂家要求销售商必须按照厂家制定的价格销售，否则取消交易资格。再比如厂家要求销售商保持一定的销售方法，例如化妆品厂家禁止销售商采用自助销售方式，必须采用面对面销售方式等。
对这些具体协议条款的审查，各国掌握的标准有较大的差异。一般而言，欧盟禁止厂家以破坏价格和不执行厂家的销售方法为由排除销售商。对不执行规定的销售商，厂家可以单方面解除交易关系。日本对厂家限制销售方法的做法也做出了规定：如果厂家以确保商品的安全性、保证品质、维护商标信用等合理的理由对零售商的销售方法进行限制，可以获得法律的认可。将同等条件追加给其他零售商的做法也不违背反垄断法。生产厂家如果能够说明采用特定的销售方法是必要的、合理的，那么厂家限制销售方的做法是被认可的。在这里，作出判断的依据是商品特性，商品本身是判断的直接对象。
三、选择性销售制度的申请和批准
对个别企业而言，在实施选择性销售制度之前最好经过申请和批准程序。在这方面，各国也存在很大不同。欧盟具有比较完善的申请和批准制度；日本没有正式的申请和批准制度，但建立了事先咨询制度，可以为企业提供政策咨询，可以明确告诉厂家哪些做法不违法。
在欧盟，供应商要采用选择性销售制度需要向欧盟委员会提出申请，申请者必须属于第三项条款规定的四种情况。提交的申请必须同时包括基于第85条第三项条款将自己排队在垄断禁止之外的个别适用申请（notific-ation for exemption）和请求确认自己不属于第85条第一项条款禁止范围的申请（applic-ation for negative clearance）。申请受理后，欧盟委员会将申请书递送成员国的主管机构，给予发表意见的机会。然后将申请的主要内容向利害关系者公告，给第三者发表意见的机会。最后与“限制行为与垄断咨询委员会”协商，做出决定。通常，在一个决定中对契约中的某些条款给予适用许可，对其他条款给予不干涉证明。
欧盟委员会在决定中可能附加一些条件和义务，适用许可是受时间限定的，一般的有效期是5到15年。适用许可在有效期满后，如果满足第85条第三项的要求，可以通过申请继续成立。欧盟委员会如果认定决定的基础和事实发生变化，可以取消和变更决定。除涉及企业的商业秘密之外，决定的内容在政府公报中刊载利害关系者（包括申请者之外的第三方）如果对此决定不服，可以向欧洲法院提起诉讼。
在申请提交到欧盟委员会到作出决定之前，申请书具有使申请者行为免受处罚的作用，即欧盟委员会对两种情况不能作处罚：
第一、申请书中请求批准的行为；
第二、申请书未记载、在申请之后发生的、在适用许可决定未通知之前的行为。
欧盟委员会的决定具有法律效力和行政保障。欧盟批准选择性销售制度申请的标准是比较模糊的，申请者除了要从商品特性上解释限定销售商的必要性之外，还可以通过其它理由陈述。
日本的“流通?交易惯例指针”建立了事前咨询制度。该制度规定，当企业提出事前咨询请求时，公正交易委员会事务局可以对企业咨询的问题给予必要的解答，帮助企业认识有关的法律规定。如果企业咨询的问题与法律规定不相抵触，可以明示该问题不会受到法律措施的干涉。事务局的答复可以附加时间限制和其他条件，当作出答复的基础和事实发生变化后可以撤回答复。咨询的内容和答复除涉及企业机密部分之外，要毫无保留地公布。答复一般对所咨询问题以“不予追究”的形式下达，但并不意味着是最终结论，答复是由公正交易委员会事务局作出的非正式决定的，是一种行政指导和咨询，不代表公正交易委员会的判断。对咨询问题进行公布的目的是向其他利害关系者提供发表意见的机会，对答复有不同意见的利害关系者可以先例申请异议和抗诉的权利。
对事前咨询问题的答复不属于法律措施，也不是行政处理决定，这一点与欧盟不同。欧盟委员会作出的“不予追究”或免除垄断适用条款的决定具有法律性质。但是，事前咨询制度作为“流通?交易惯例指针”的外延，可以检查选择性销售制度的适用界限，对企业正确实施选择性销售制度是有益的。
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