部分合同条款效力异议及应对策略二
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间：2018-06-25
《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定；第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
实践中，特许人企业在设计特许经营合同样本时，一般均对合同的生效方式进行明示。常用的合同生效方式包括两种：合同自双方签字盖章之日起生效或者合同自双方签字盖章且被特许人全额支付加盟费用时生效。对于第一种方式，因为内容明确、可操作性强、鉴别容易，所以一般不会产生争议。而后者，在特许人与被特许人间产生特许经营合同纠纷时，往往成为双方争议的焦点：被特许人在合同签订后仅支付了部分加盟费用，以合同未生效为由主张特许人返还其已经交纳的款项。此时，合同是否具备了法律效力，被特许人的主张是否具有法律依据呢？
一、合同成立和合同生效的概念
1、合同成立的概念
所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致，意味着合同关系的存在。
2、合同的生效的概念
所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力，也就是通常所说的法律拘束力。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保护。”一项合同要对当事人产生法律资金效力，必须具备以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；
3、不违反法律和社会公共利益。生效合同对当事人具有约束力，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。
二、合同成立与合同生效之间的联系
合同的成立与生效是两个不同的概念。合同的成立是指当事人之间客观上产生了合同关系，也即就合同的必要条款达成了协议，或者说，合同的成立是指合同是否已经产生或者存在，是回答有没有合同的问题的；合同的生效则是指业已成立的合同因符合有效要件而具有法律约束力，是回答合同内容和形式是否符合法律规定，从而是否受法律保护的问题的。
由此可见，合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。
（一）合同成立是确立合同是否有效的前提和起点
1、合同有效是当事人订立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同压根就不成立，也即当事人之间实际上并未形成合同关系，那么也就无从判断合同是否有效，不存在判断合同是否有效的基础。也就是说，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保护。
2、在合同有效成立的情况下，合同成立与合同生效的起始时间是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之时。因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。如效力待定的合同虽然已经成立，但在真正的权利人追认之前，该合同的效力处于待定状态。
（二）、合同生效则是合同依法成立的结果
合法的合同自成立之时即具有法律效力。而违法的合同虽然已经成立，也不会发生法律效力。合同成立以后，既可能因其符合法律的规定而生效，又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、可变更或者撤销。不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。
三、合同成立与合同生效的区别
当然，合同的成立也并不等于合同的生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来，结合《合同法》第四十四条，第四十五条，第四十六条及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作以下区分：
1、合同的成立与生效处于两个不同的阶段，反映的内容不同
虽然合同的成立与生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，是两个不同性质的问题，属于两个不同的制度范畴。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。判断结果为成立和不成立两种。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题，合同生效与否为法律价值判断问题。其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销可变更四种。
2、合同的成立与生效体现的意志不同
合同本身并不是法律，而只是当事人之间达成的合意。但是合同成立之后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律法规所规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。所以，合同成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成了协议，它体现了合同自由的原则，决定了合同的成立。而合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已经成立的合同的一种法律认可或者价值判断，它体现了国家对合同所做的肯定或者否定的评价，反映了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。
3、合同的成立与生效的构成要件不同
（1）合同的成立的要件。
合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。”在这里，合同成立的前提是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”中关于合同的订立，合同的主体资格，订立合同的形式，订立合同的主要条款（即合同的内容），合同的订立方式及过程等的规定，可以看出合同成立的法律要件一般包括以下几点：
一是主体上的要求，当事人为双方或者多方。合同通常是双方当事人签订的，但是，也有一些合同是三方或者三方以上的当事人订立的。就合同的成立而言，当事人为双方或者多方就可以了，至于当事人是否具有签订合同的资格，即是否具有权利能力和行为能力，则在所不问，因为这些属于合同是否有效的问题，对合同的成立不产生影响。
二是内容上的要求，具备了合同的必要条款，当事人就合同的主要条款达成合意。当事人就合同的主要条款达成了合意，合同即可成立，其含义为：1、当事人一旦就合同的主要条款达成协议即可成立，而对次要条款或非必要条款并未达成协议则不影响合同的成立。2、达成一致的协议意味着意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实则是考虑合同效力的主要因素。
三是形式上的要求，合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。
以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有其特定的成立要件。例如，对于实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。如根据我国法律规定，依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。这样即使当事人已就合同的主要条款达成了一致协议，但如果未经登记，则仍然处于订约阶段，合同并未成立。
（2）合同生效的要件
所谓合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举，但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定，这些规定对《合同法》是适用的，有效合同属于民事法律行为，因此合同的一般生效要件还应当包括下面几点：
一是行为人具有相应的民事行为能力。《合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因此，无论公民、法人还是其他组织，在其签订合同时，必须具有与其合同性质相适应的民事行为能力。只有具有相应的民事行为能力，其所订立的合同才能够具有法律约束力。这种对主体资格的规定实际上是合同有效的条件，而不是合同成立的条件。
二是意思表示真实。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。因为合同本质上乃是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律约束力；而当事人的意思表示是否产生此种拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。在订立合同的意思表示中，如果一方当事人的内心意思与外部表示未能达成一致，即属于意思表示不真实，如通过欺诈、胁迫所产生的意思表示。此时合同的效力即受到影响。
三是不违反法律或者社会公共利益。从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。
合同不违反法律，主要是指合同的内容合法，即合同的各项条款都必须符合法律、法规的强行性规定。内容违法，当然应导致合同无效。但若仅仅只是部分条款违法，而确认部分无效不影响其他部分的效力，可仅确认部分条款无效。合同不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。将不违反社会公共利益作为合同生效要件，一方面，可以大大弥补法律规定的不足。另一方面，也有利于维护社会公共道德，因为社会公共利益本身也包含了行为内容应符合社会公共道德的要求。
四是有些合同，还必须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：
1、附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附生效期限的合同，自期限届至时生效。所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效条件到来时，合同才能生效；
2、有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
关于法律所规定的合同形式要件，是否是对合同的成立或生效要件的要求？应当根据不同的合同的性质以及法律规定的内涵来具体确定。如果形式要件属于成立要件，那么当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立；如果形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定的形式，则已成立的合同不能生效。当然，对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和生效。
合同的成立和生效为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是分析二者间的区别，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。有学者认为《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因合同效力素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持‘合同自由’，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效”。这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第四十四条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第四十五条、第四十六条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”；其次，“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，第三，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效”等等。因此合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第四十五条、第四十六条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。
经过上述分析，可以肯定的是，特许人与被特许人约定合同生效以“双方签字盖章且被特许人全额支付加盟费用”为条件，合同签订后被特许人仅支付了部分加盟费用，即以合同未生效为由要求特许人返还其已经交纳的款项的，该主张往往会得到司法机关或仲裁机构的支持。特许企业设定该生效条件的初衷，主要在于防止个别被特许人只签约、不行动，导致该被特许人占据的市场经营长期停滞，从而给特许人的市场拓展和利润回收带来消极影响。但该条款却成了一把锋利的双刃剑。合同因为该条款的存在，持续成立而未生效，这对于特许人而言是更大的风险。其实，在设计特许经营合同的生效条款时使合同在成立的同时即生效，不仅便于操作，更有利于保护特许人收取应收款项的合法权利。因为一份生效的合同，是对主体双方最有力的约束，而按照合同法的相关理论，被特许人交纳相关费用与特许人授予其特许权存在着先后关系，被特许人交纳费用的义务构成“先履行义务”，特许人有权因为被特许人擅自拖欠款项而要求被特许人先期履行并拒绝履行自身义务。当然，采取这种方式时，被特许人长期空置市场的风险只能通过合同中约定的其他条款予以防范。
实践中，特许人企业在设计特许经营合同样本时，一般均对合同的生效方式进行明示。常用的合同生效方式包括两种：合同自双方签字盖章之日起生效或者合同自双方签字盖章且被特许人全额支付加盟费用时生效。对于第一种方式，因为内容明确、可操作性强、鉴别容易，所以一般不会产生争议。而后者，在特许人与被特许人间产生特许经营合同纠纷时，往往成为双方争议的焦点：被特许人在合同签订后仅支付了部分加盟费用，以合同未生效为由主张特许人返还其已经交纳的款项。此时，合同是否具备了法律效力，被特许人的主张是否具有法律依据呢？
一、合同成立和合同生效的概念
1、合同成立的概念
所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致，意味着合同关系的存在。
2、合同的生效的概念
所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力，也就是通常所说的法律拘束力。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保护。”一项合同要对当事人产生法律资金效力，必须具备以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；
3、不违反法律和社会公共利益。生效合同对当事人具有约束力，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。
二、合同成立与合同生效之间的联系
合同的成立与生效是两个不同的概念。合同的成立是指当事人之间客观上产生了合同关系，也即就合同的必要条款达成了协议，或者说，合同的成立是指合同是否已经产生或者存在，是回答有没有合同的问题的；合同的生效则是指业已成立的合同因符合有效要件而具有法律约束力，是回答合同内容和形式是否符合法律规定，从而是否受法律保护的问题的。
由此可见，合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。
（一）合同成立是确立合同是否有效的前提和起点
1、合同有效是当事人订立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同压根就不成立，也即当事人之间实际上并未形成合同关系，那么也就无从判断合同是否有效，不存在判断合同是否有效的基础。也就是说，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保护。
2、在合同有效成立的情况下，合同成立与合同生效的起始时间是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之时。因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。如效力待定的合同虽然已经成立，但在真正的权利人追认之前，该合同的效力处于待定状态。
（二）、合同生效则是合同依法成立的结果
合法的合同自成立之时即具有法律效力。而违法的合同虽然已经成立，也不会发生法律效力。合同成立以后，既可能因其符合法律的规定而生效，又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、可变更或者撤销。不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。
三、合同成立与合同生效的区别
当然，合同的成立也并不等于合同的生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来，结合《合同法》第四十四条，第四十五条，第四十六条及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作以下区分：
1、合同的成立与生效处于两个不同的阶段，反映的内容不同
虽然合同的成立与生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，是两个不同性质的问题，属于两个不同的制度范畴。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。判断结果为成立和不成立两种。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题，合同生效与否为法律价值判断问题。其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销可变更四种。
2、合同的成立与生效体现的意志不同
合同本身并不是法律，而只是当事人之间达成的合意。但是合同成立之后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律法规所规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。所以，合同成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成了协议，它体现了合同自由的原则，决定了合同的成立。而合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已经成立的合同的一种法律认可或者价值判断，它体现了国家对合同所做的肯定或者否定的评价，反映了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。
3、合同的成立与生效的构成要件不同
（1）合同的成立的要件。
合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。”在这里，合同成立的前提是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”中关于合同的订立，合同的主体资格，订立合同的形式，订立合同的主要条款（即合同的内容），合同的订立方式及过程等的规定，可以看出合同成立的法律要件一般包括以下几点：
一是主体上的要求，当事人为双方或者多方。合同通常是双方当事人签订的，但是，也有一些合同是三方或者三方以上的当事人订立的。就合同的成立而言，当事人为双方或者多方就可以了，至于当事人是否具有签订合同的资格，即是否具有权利能力和行为能力，则在所不问，因为这些属于合同是否有效的问题，对合同的成立不产生影响。
二是内容上的要求，具备了合同的必要条款，当事人就合同的主要条款达成合意。当事人就合同的主要条款达成了合意，合同即可成立，其含义为：1、当事人一旦就合同的主要条款达成协议即可成立，而对次要条款或非必要条款并未达成协议则不影响合同的成立。2、达成一致的协议意味着意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实则是考虑合同效力的主要因素。
三是形式上的要求，合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。
以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有其特定的成立要件。例如，对于实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。如根据我国法律规定，依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。这样即使当事人已就合同的主要条款达成了一致协议，但如果未经登记，则仍然处于订约阶段，合同并未成立。
（2）合同生效的要件
所谓合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举，但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定，这些规定对《合同法》是适用的，有效合同属于民事法律行为，因此合同的一般生效要件还应当包括下面几点：
一是行为人具有相应的民事行为能力。《合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因此，无论公民、法人还是其他组织，在其签订合同时，必须具有与其合同性质相适应的民事行为能力。只有具有相应的民事行为能力，其所订立的合同才能够具有法律约束力。这种对主体资格的规定实际上是合同有效的条件，而不是合同成立的条件。
二是意思表示真实。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。因为合同本质上乃是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律约束力；而当事人的意思表示是否产生此种拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。在订立合同的意思表示中，如果一方当事人的内心意思与外部表示未能达成一致，即属于意思表示不真实，如通过欺诈、胁迫所产生的意思表示。此时合同的效力即受到影响。
三是不违反法律或者社会公共利益。从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。
合同不违反法律，主要是指合同的内容合法，即合同的各项条款都必须符合法律、法规的强行性规定。内容违法，当然应导致合同无效。但若仅仅只是部分条款违法，而确认部分无效不影响其他部分的效力，可仅确认部分条款无效。合同不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。将不违反社会公共利益作为合同生效要件，一方面，可以大大弥补法律规定的不足。另一方面，也有利于维护社会公共道德，因为社会公共利益本身也包含了行为内容应符合社会公共道德的要求。
四是有些合同，还必须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：
1、附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附生效期限的合同，自期限届至时生效。所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效条件到来时，合同才能生效；
2、有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
关于法律所规定的合同形式要件，是否是对合同的成立或生效要件的要求？应当根据不同的合同的性质以及法律规定的内涵来具体确定。如果形式要件属于成立要件，那么当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立；如果形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定的形式，则已成立的合同不能生效。当然，对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和生效。
合同的成立和生效为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是分析二者间的区别，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。有学者认为《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因合同效力素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持‘合同自由’，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效”。这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第四十四条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第四十五条、第四十六条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”；其次，“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，第三，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效”等等。因此合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第四十五条、第四十六条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。
经过上述分析，可以肯定的是，特许人与被特许人约定合同生效以“双方签字盖章且被特许人全额支付加盟费用”为条件，合同签订后被特许人仅支付了部分加盟费用，即以合同未生效为由要求特许人返还其已经交纳的款项的，该主张往往会得到司法机关或仲裁机构的支持。特许企业设定该生效条件的初衷，主要在于防止个别被特许人只签约、不行动，导致该被特许人占据的市场经营长期停滞，从而给特许人的市场拓展和利润回收带来消极影响。但该条款却成了一把锋利的双刃剑。合同因为该条款的存在，持续成立而未生效，这对于特许人而言是更大的风险。其实，在设计特许经营合同的生效条款时使合同在成立的同时即生效，不仅便于操作，更有利于保护特许人收取应收款项的合法权利。因为一份生效的合同，是对主体双方最有力的约束，而按照合同法的相关理论，被特许人交纳相关费用与特许人授予其特许权存在着先后关系，被特许人交纳费用的义务构成“先履行义务”，特许人有权因为被特许人擅自拖欠款项而要求被特许人先期履行并拒绝履行自身义务。当然，采取这种方式时，被特许人长期空置市场的风险只能通过合同中约定的其他条款予以防范。
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