商业特许经营企业知识产权保护--专利权篇二
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间：2018-06-25
知识产权是一种无形的财产，与人们认识的一般财产所不同的是，知识产权是看不见摸不着的，企业是知识产权保护的主体，要从根本上建立起保护自身知识产权的意识，把知识产权作为企业财产的一部分，同企业的其他有形财产一并建立起保护机制。商业特许经营企业对知识产权的保护尤其显得必要，因为商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。显然，商业特许经营主要是一种成熟经营模式的复制，其核心是企业资源即知识产权的许可使用。下面笔者就我国商业特许经营企业知识产权中的专利权保护，结合司法实践谈谈自己的一些的认识和体会：
一、专利及专利权的的概述
1、专利的概念、性质及与专利权的关系
（1）专利的概念
专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造按照《专利法》的规定向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的一种垄断的权利。
（2）专利的性质
专利是一种知识产权、无形财产权，其根源于发明创造中所获得的智力成果，该智力成果是发明人经过创造性劳动所获得的某项技术(发明、实用新型或外观设计)，然后依照法定的条件申请和法定程序的审查，对所获得的智力成果予以公开并确认，即被国家专利行政部门授予专利权。专利权的客体是专利技术，也就是依照法定条件受到法律保护的专利技术；专利权的主体，就是被授予专利权的人。具体来说，申请专利的发明创造应符合我国专利法及其实施细则规定的“三性”要求，即新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指在申请日之前，没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
判断发明或者实用新型是否具有新颖性，是以申请日为时间标准的，判断其新颖性的地域标准是世界范围内的出版物，而公开使用或以其他方式为公众所知则只限于国内。
外观设计的新颖性是指同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。
《专利法》还对某些不丧失新颖性的例外情况作了规定。在申请日以前6个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，或他人未经申请人同意而泄露其内容的，也视为不丧失新颖性。
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 发明和实用新型都属于发明的范畴，其主要区别在创造性上。发明的创造性要求有突出的实质性特点和显著的进步，而实用新型的创造性要求有实质性特点和进步，也就是说，发明所要求的技术水平比较高，而实用新型的技术水平比较低，被称为“小发明”。
实用性，是指该发明或实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极的效果。即发明必须能够在工业上制造或者在工业、交通等产业部门应用，并且可能产生技术、经济或社会效益。
外观设计的实用性是指在工业上能够应用，能够产生积极的社会、经济效果，并且能够产生美感。
专利的“三性”，是一个统一的整体，也是取得专利权必不可少的条件。在申请专利前只有对专利性作出分析、调查和正确判断，才能避免申请专利的盲目性。根据我国的审查制度，发明专利采取早期公开延迟审查制；实用新型和外观设计采取初步审查制。因此，在申请发明专利前应进行新颖性检索；申请实用新型和外观设计也应进行新颖性检索，使提出的专利申请有较大把握获得专利权。
另外，根据《专利法》第十条的规定，“专利申请权和专利权可以转让。 中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。 转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。可见专利也一种财产权，也可以转让的。
（3）专利与专利权的关系
专利是专利权的简称，我国《专利法》第十二条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”从该规定不难看出，这里的专利就是指专利权。从某种意义上看，它是一种财产权，对商业特许经营企业来说是重要的企业资源之一，是商业特许经营企业独占现有市场、抢占潜在市场的有力武器。
2、专利权的概念及特征
所谓“专利权”，是指任何单位或个人依照专利法的规定，就其发明创造（发明、实用新型或外观设计），在法律规定的期限和范围内所享有的独占权或专有权。专利权具有以下特征：
（1）专有性或独占性。专利权人对其获得专利的发明创造，享有专有或独占的权利。除法律另有规定外，未经专利权人的许可，任何人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。否则，就构成对他人专利权的侵犯，应依法承担侵权的法律责任。当然，专利权人的独占性是受到一定程度限制的：其一，是在我国取得的专利权只是在我国范围内有效；其二，超过我国专利法规定的保护期限后就不再享有专利垄断权。
（2）地域性和时间性。专利权人的专有性或独占性是受到一定程度限制的，主要体现在在一定地域范围和时间上的限制。
一个国家依照其专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务，如果一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有独占权或专有权。
专利权仅在法律规定的期限内有效。一旦期限届满或者因出现法律规定的提前终止事由而被公告终止，专利权人对其发明创造享有的专有权即行消灭，该项发明创造即成为社会公共财产，任何人均可无偿利用。我国的发明专利权期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权期限为十年，均自申请日起计算。
另外，按照我国专利法第六章规定的专利实施的强制许可，也是对专利权人的专有性或独占性一种限制。
（3）法定授权性。专利权不是基于发明创造的事实自动产生的，而是由国家专利主管机关依法批准授予的。发明人或者设计人须向法定的国家专利主管机关提出申请，经专利主管机关依法审查合格后，授予其专利权。专利权作为一项重要的知识产权，在国际上已有300多年的历史。目前世界上已有170多个国家和地区实行了专利制度，通过制定本国的专利法律，对依法取得的专利权加以保护。我国《专利法》专设了“专利权的保护”一章，对专利权的保护范围，侵犯专利权行为的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任等，作了明确的规定。
二、专利的种类
我国《专利法》第二条的规定“ 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
根据该规定，我国专利法将专利分为三种，即发明、实用新型和外观设计。
1、发明
（1）发明的概念
根据《专利法》第二条的规定，发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
（2）发明的特征
首先，发明必须是一种技术方案，该技术方案应属于利用自然规律解决工农业技术问题的具体构思，并能产生一定效果的新创的方案。
其次，发明是一种技术思想和可实施方案的结合，是一种具体、可重复使用的技术构思或技术方案，也就是说该方案是可以重复实施于工农业生产，纯技术构思而不能实施的方案则不受专利法保护。
第三，发明必须是与原先技术相比所提出的有新的技术方案，它是对某种自然规律进行前所未有的发现与利用，而不是先有技术的简单的变化。
第四，发明必须是符合法律规定的技术方案，如果该技术方案的实施损害社会公共利益，则得不到专利法的保护，也就是不属于专利法贵的能够的发明。
（3）发明的分类及相互关系
发明可分为产品发明、方法发明、改进发明等。
产品发明，是指创造出新的有形形式产品的发明， 即通过有形产品来表现其技术方案的发明。
方法发明，是指对各种新产品产生的方法、手段和步骤的发明。方法发明主要可以分为制造产品的方法发明和使用产品的方法发明。方法发明离不开产品的制造，因为不能具体实施并生产出产品的方法发明就不是专利法所规定的发明。方法发明虽然与产品有着密切的联系，但产品发明与方法发明还是有着显著的区别：产品专利至保护产品本身不保护该产品的制造方法，而方法专利的保护既保护制造产品的方法也保护用该方法制造的产品。因此，在实务中发明人一般既对新产品的本身又对产品的方法申请专利。另外，产品专利与方法专利权人的权利内容也不尽相同。如，方法专利权人的权利范围中就没有“制造权”，因为专利方法无法被制造。
改进发明，是指对已有产品或方法进行改进，使其成为新的技术方案。改进发明是在原有技术方案的基础上进行的改进，是指能解决原有技术方案不能解决的某一特定技术问题并产生实际效果。从立法的来说，把改进发明作为发明专利进行保护，其目的就是为了促进社会科学技术的发展和进步。
（4）发明专利侵权诉讼实务中举证责任的问题
根据民事诉讼法的规定，在民事诉讼中，当事人举证责任分担的一般原则是谁主张，谁举证。但是在有些特殊侵权案件的诉讼中，由于主张事实的当事人在客观上难以或者无法提供证据，如果再适用举证责任分担的一般原则，就会使当事人之间的举证责任分担不均衡，造成一方败诉的风险过大。对于这类案件的举证，法律会作出相应的规定，根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度来确定举证责任的承担，即发生举证责任的倒置。
我国新的《专利法》第六十一条第一款规定，“ 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”该规定显示，方法专利权被侵权后，在设计诉讼时举证责任由侵权人承担。当然，举证责任的倒置仅针对权利人无法举证的、侵权人使用的新产品制造方法而言，并非一切诉讼证据。而在产品发明专利侵权诉讼中，举证责任是由权利人承担的。（未完待续）
一、专利及专利权的的概述
1、专利的概念、性质及与专利权的关系
（1）专利的概念
专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造按照《专利法》的规定向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的一种垄断的权利。
（2）专利的性质
专利是一种知识产权、无形财产权，其根源于发明创造中所获得的智力成果，该智力成果是发明人经过创造性劳动所获得的某项技术(发明、实用新型或外观设计)，然后依照法定的条件申请和法定程序的审查，对所获得的智力成果予以公开并确认，即被国家专利行政部门授予专利权。专利权的客体是专利技术，也就是依照法定条件受到法律保护的专利技术；专利权的主体，就是被授予专利权的人。具体来说，申请专利的发明创造应符合我国专利法及其实施细则规定的“三性”要求，即新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指在申请日之前，没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
判断发明或者实用新型是否具有新颖性，是以申请日为时间标准的，判断其新颖性的地域标准是世界范围内的出版物，而公开使用或以其他方式为公众所知则只限于国内。
外观设计的新颖性是指同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。
《专利法》还对某些不丧失新颖性的例外情况作了规定。在申请日以前6个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，或他人未经申请人同意而泄露其内容的，也视为不丧失新颖性。
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 发明和实用新型都属于发明的范畴，其主要区别在创造性上。发明的创造性要求有突出的实质性特点和显著的进步，而实用新型的创造性要求有实质性特点和进步，也就是说，发明所要求的技术水平比较高，而实用新型的技术水平比较低，被称为“小发明”。
实用性，是指该发明或实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极的效果。即发明必须能够在工业上制造或者在工业、交通等产业部门应用，并且可能产生技术、经济或社会效益。
外观设计的实用性是指在工业上能够应用，能够产生积极的社会、经济效果，并且能够产生美感。
专利的“三性”，是一个统一的整体，也是取得专利权必不可少的条件。在申请专利前只有对专利性作出分析、调查和正确判断，才能避免申请专利的盲目性。根据我国的审查制度，发明专利采取早期公开延迟审查制；实用新型和外观设计采取初步审查制。因此，在申请发明专利前应进行新颖性检索；申请实用新型和外观设计也应进行新颖性检索，使提出的专利申请有较大把握获得专利权。
另外，根据《专利法》第十条的规定，“专利申请权和专利权可以转让。 中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。 转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。可见专利也一种财产权，也可以转让的。
（3）专利与专利权的关系
专利是专利权的简称，我国《专利法》第十二条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”从该规定不难看出，这里的专利就是指专利权。从某种意义上看，它是一种财产权，对商业特许经营企业来说是重要的企业资源之一，是商业特许经营企业独占现有市场、抢占潜在市场的有力武器。
2、专利权的概念及特征
所谓“专利权”，是指任何单位或个人依照专利法的规定，就其发明创造（发明、实用新型或外观设计），在法律规定的期限和范围内所享有的独占权或专有权。专利权具有以下特征：
（1）专有性或独占性。专利权人对其获得专利的发明创造，享有专有或独占的权利。除法律另有规定外，未经专利权人的许可，任何人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。否则，就构成对他人专利权的侵犯，应依法承担侵权的法律责任。当然，专利权人的独占性是受到一定程度限制的：其一，是在我国取得的专利权只是在我国范围内有效；其二，超过我国专利法规定的保护期限后就不再享有专利垄断权。
（2）地域性和时间性。专利权人的专有性或独占性是受到一定程度限制的，主要体现在在一定地域范围和时间上的限制。
一个国家依照其专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务，如果一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有独占权或专有权。
专利权仅在法律规定的期限内有效。一旦期限届满或者因出现法律规定的提前终止事由而被公告终止，专利权人对其发明创造享有的专有权即行消灭，该项发明创造即成为社会公共财产，任何人均可无偿利用。我国的发明专利权期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权期限为十年，均自申请日起计算。
另外，按照我国专利法第六章规定的专利实施的强制许可，也是对专利权人的专有性或独占性一种限制。
（3）法定授权性。专利权不是基于发明创造的事实自动产生的，而是由国家专利主管机关依法批准授予的。发明人或者设计人须向法定的国家专利主管机关提出申请，经专利主管机关依法审查合格后，授予其专利权。专利权作为一项重要的知识产权，在国际上已有300多年的历史。目前世界上已有170多个国家和地区实行了专利制度，通过制定本国的专利法律，对依法取得的专利权加以保护。我国《专利法》专设了“专利权的保护”一章，对专利权的保护范围，侵犯专利权行为的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任等，作了明确的规定。
二、专利的种类
我国《专利法》第二条的规定“ 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
根据该规定，我国专利法将专利分为三种，即发明、实用新型和外观设计。
1、发明
（1）发明的概念
根据《专利法》第二条的规定，发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
（2）发明的特征
首先，发明必须是一种技术方案，该技术方案应属于利用自然规律解决工农业技术问题的具体构思，并能产生一定效果的新创的方案。
其次，发明是一种技术思想和可实施方案的结合，是一种具体、可重复使用的技术构思或技术方案，也就是说该方案是可以重复实施于工农业生产，纯技术构思而不能实施的方案则不受专利法保护。
第三，发明必须是与原先技术相比所提出的有新的技术方案，它是对某种自然规律进行前所未有的发现与利用，而不是先有技术的简单的变化。
第四，发明必须是符合法律规定的技术方案，如果该技术方案的实施损害社会公共利益，则得不到专利法的保护，也就是不属于专利法贵的能够的发明。
（3）发明的分类及相互关系
发明可分为产品发明、方法发明、改进发明等。
产品发明，是指创造出新的有形形式产品的发明， 即通过有形产品来表现其技术方案的发明。
方法发明，是指对各种新产品产生的方法、手段和步骤的发明。方法发明主要可以分为制造产品的方法发明和使用产品的方法发明。方法发明离不开产品的制造，因为不能具体实施并生产出产品的方法发明就不是专利法所规定的发明。方法发明虽然与产品有着密切的联系，但产品发明与方法发明还是有着显著的区别：产品专利至保护产品本身不保护该产品的制造方法，而方法专利的保护既保护制造产品的方法也保护用该方法制造的产品。因此，在实务中发明人一般既对新产品的本身又对产品的方法申请专利。另外，产品专利与方法专利权人的权利内容也不尽相同。如，方法专利权人的权利范围中就没有“制造权”，因为专利方法无法被制造。
改进发明，是指对已有产品或方法进行改进，使其成为新的技术方案。改进发明是在原有技术方案的基础上进行的改进，是指能解决原有技术方案不能解决的某一特定技术问题并产生实际效果。从立法的来说，把改进发明作为发明专利进行保护，其目的就是为了促进社会科学技术的发展和进步。
（4）发明专利侵权诉讼实务中举证责任的问题
根据民事诉讼法的规定，在民事诉讼中，当事人举证责任分担的一般原则是谁主张，谁举证。但是在有些特殊侵权案件的诉讼中，由于主张事实的当事人在客观上难以或者无法提供证据，如果再适用举证责任分担的一般原则，就会使当事人之间的举证责任分担不均衡，造成一方败诉的风险过大。对于这类案件的举证，法律会作出相应的规定，根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度来确定举证责任的承担，即发生举证责任的倒置。
我国新的《专利法》第六十一条第一款规定，“ 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”该规定显示，方法专利权被侵权后，在设计诉讼时举证责任由侵权人承担。当然，举证责任的倒置仅针对权利人无法举证的、侵权人使用的新产品制造方法而言，并非一切诉讼证据。而在产品发明专利侵权诉讼中，举证责任是由权利人承担的。（未完待续）
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