特许经营资源之“商号”
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间：2018-06-25
《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。可见，商标能够作为特许经营资源；基于商号是经营活动的标记之一，具有可识别性的特点，各国法律在定义特许经营时，一般都将商号和商标并列作为特许人向被特许人授权使用的对象。我国实践中，释明“等经营资源”的范围时，也往往将商号列入其中。但特许经营体系的存在和运作并非仅影响内部关系，还会关乎外部关系，商号的特殊性将使之在作为特许经营授权使用对象时遇到难题。具体分析之前，首先需要明确商标和商号的概念与区别。
商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或者上述要素的组合，具有显著特征的标志，主要包括商品商标和服务商标两类。
商号（Trade Names，又称：企业标志，厂商标志）作为企业名称中具有识别性的部分，是商号权人用来在经营活动中表明其经营者身份的标记，是工厂、商店、公司、集团等企业的特定标志和名称的组成部分，企业对其依法享有专有使用权。商号权属于《保护工业产权巴黎公约》所定义的工业产权范畴，经过依法登记而取得的商号，同样受到法律的保护。我国法律对商号权未有明确规定，但《民法通则》中对企业名称权的保护有具体规定。商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，与主体资格同生同灭。商号权又具有精神财产权属性。依世界通例，都确认商号权的排他性和专用性。商号权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。对于商号权的转让，各国法律有不同的规定，我国虽然规定企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称，但对于商号的转让或许可使用，民法通则的规定类似于法国法的规定：允许对商号买卖、许可使用或设为抵押。
商标与商号的关系极为密切，经常一起出现在同一商品上，商号有的情况下可以成为商标的一个组成部分或同一内容，但有时又不是。商号和商标在作用和性质上的区别主要表现为：
（1）使用目的不同。商标主要是用来区别商品或服务的，代表着商品或服务的信誉，必须与其所依附的某些特定商品或服务相联系而存在，商标权属知识产权；商号主要是用来区别企业主体的，代表着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在，商号权属名称权，所以商号权与人身或身份联系更紧密。
（2）排他性的内容和强度不同。商标按照《商标法》的规定进行注册和使用，具有专用权。其专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性；商号按照《公司法》或《企业登记管理条例》登记注册，同样具有专用权。其专用权在所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。当有些企业将自己的商号注册成商标使用，或者将已注册的商标变更登记为企业的商号，商标和商号就成为同一内容或是其中的一个组成部分。这都是《商标法》、《公司法》及《企业登记管理条例》所允许的。
也正鉴于商号“排他性”的特殊性，使商号在成为特许经营资源时产生不便，降低了其在特许经营实践中的价值。具体分析如下：
对于注册商标，不管何种行为，只要损害商标专用权人的利益都可能构成侵犯商标专用权的行为。相关法规和司法解释对此还做了补充细化规定，涉及的行为可分两类。一类具体包括:（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（2）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，易使相关公众产生误认的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，易使相关公众产生误认的。另一类是为保护已注册的驰名商标专用权，具体包括:（1）认为将他人驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
而商号只在企业名称注册的区域和相关行业范围内享有排他性（即“地域性限制”和“行业性限制”），在不同区域或不同行业中使用他人商号应如何处理尚待进一步明确。法律法规中对此的规定分别有:（1）《国家工商行政管理局企业名称登记管理规定》（1991）第27 条规定，擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。（2）《反不正当竞争法》（1993）第5 条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于以“不正当手段从事市场交易”。（3）《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（1999）第4 条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。以及第5 条第1 项规定，前条所指混淆主要包括:（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的……。
通过上述分析可见，在特许经营体系中将商号作为经营资源存在不足：由于商号排他性的“地域性”限制特点，即只限于企业名称登记地，因此，当特许人将其商号授权于异地的被特许人使用时，就可能发生尴尬的局面。一方面，与特许人相同或近似的商号在被特许人所在行政区域已被其他企业注册，被特许人将不能注册特许人的商号。而又因商号实行强制注册制度，不注册就意味着被特许人不能实际使用特许人的商号；如贸然使用又会构成侵犯第三人的企业名称权。在这种情形下，即使被特许人获得特许人许可也不能使用其商号。另一方面，与特许人相同或近似的商号在被特许人所在行政区域尚未被其他企业注册，被特许人在该区域内使用与特许人商号相同或近似的商号，也不需获得特许人许可，被特许人不经特许人许可而异地使用相同商号并无法律障碍。鉴此，商号的商业价值存在着很强的不确定性，而这种不确定性自然会影响商号作为特许经营资源的可行性。
综上所述，商标和商号的许可是特许经营中的重要内容。而在我国目前的法律制度下，商号的许可使用作为特许经营的重要内容还须进一步理顺相应关系，这样既能使当事人明确有关权利义务有助于特许经营合同的签订，又利于立法和司法的完善以使当事人的权益得到合理全面的保护。
商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或者上述要素的组合，具有显著特征的标志，主要包括商品商标和服务商标两类。
商号（Trade Names，又称：企业标志，厂商标志）作为企业名称中具有识别性的部分，是商号权人用来在经营活动中表明其经营者身份的标记，是工厂、商店、公司、集团等企业的特定标志和名称的组成部分，企业对其依法享有专有使用权。商号权属于《保护工业产权巴黎公约》所定义的工业产权范畴，经过依法登记而取得的商号，同样受到法律的保护。我国法律对商号权未有明确规定，但《民法通则》中对企业名称权的保护有具体规定。商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，与主体资格同生同灭。商号权又具有精神财产权属性。依世界通例，都确认商号权的排他性和专用性。商号权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。对于商号权的转让，各国法律有不同的规定，我国虽然规定企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称，但对于商号的转让或许可使用，民法通则的规定类似于法国法的规定：允许对商号买卖、许可使用或设为抵押。
商标与商号的关系极为密切，经常一起出现在同一商品上，商号有的情况下可以成为商标的一个组成部分或同一内容，但有时又不是。商号和商标在作用和性质上的区别主要表现为：
（1）使用目的不同。商标主要是用来区别商品或服务的，代表着商品或服务的信誉，必须与其所依附的某些特定商品或服务相联系而存在，商标权属知识产权；商号主要是用来区别企业主体的，代表着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在，商号权属名称权，所以商号权与人身或身份联系更紧密。
（2）排他性的内容和强度不同。商标按照《商标法》的规定进行注册和使用，具有专用权。其专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性；商号按照《公司法》或《企业登记管理条例》登记注册，同样具有专用权。其专用权在所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。当有些企业将自己的商号注册成商标使用，或者将已注册的商标变更登记为企业的商号，商标和商号就成为同一内容或是其中的一个组成部分。这都是《商标法》、《公司法》及《企业登记管理条例》所允许的。
也正鉴于商号“排他性”的特殊性，使商号在成为特许经营资源时产生不便，降低了其在特许经营实践中的价值。具体分析如下：
对于注册商标，不管何种行为，只要损害商标专用权人的利益都可能构成侵犯商标专用权的行为。相关法规和司法解释对此还做了补充细化规定，涉及的行为可分两类。一类具体包括:（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（2）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，易使相关公众产生误认的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，易使相关公众产生误认的。另一类是为保护已注册的驰名商标专用权，具体包括:（1）认为将他人驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
而商号只在企业名称注册的区域和相关行业范围内享有排他性（即“地域性限制”和“行业性限制”），在不同区域或不同行业中使用他人商号应如何处理尚待进一步明确。法律法规中对此的规定分别有:（1）《国家工商行政管理局企业名称登记管理规定》（1991）第27 条规定，擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。（2）《反不正当竞争法》（1993）第5 条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于以“不正当手段从事市场交易”。（3）《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（1999）第4 条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。以及第5 条第1 项规定，前条所指混淆主要包括:（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的……。
通过上述分析可见，在特许经营体系中将商号作为经营资源存在不足：由于商号排他性的“地域性”限制特点，即只限于企业名称登记地，因此，当特许人将其商号授权于异地的被特许人使用时，就可能发生尴尬的局面。一方面，与特许人相同或近似的商号在被特许人所在行政区域已被其他企业注册，被特许人将不能注册特许人的商号。而又因商号实行强制注册制度，不注册就意味着被特许人不能实际使用特许人的商号；如贸然使用又会构成侵犯第三人的企业名称权。在这种情形下，即使被特许人获得特许人许可也不能使用其商号。另一方面，与特许人相同或近似的商号在被特许人所在行政区域尚未被其他企业注册，被特许人在该区域内使用与特许人商号相同或近似的商号，也不需获得特许人许可，被特许人不经特许人许可而异地使用相同商号并无法律障碍。鉴此，商号的商业价值存在着很强的不确定性，而这种不确定性自然会影响商号作为特许经营资源的可行性。
综上所述，商标和商号的许可是特许经营中的重要内容。而在我国目前的法律制度下，商号的许可使用作为特许经营的重要内容还须进一步理顺相应关系，这样既能使当事人明确有关权利义务有助于特许经营合同的签订，又利于立法和司法的完善以使当事人的权益得到合理全面的保护。
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