特许人应当加强商标战略管理一
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间：2018-06-25
巧妇难为无米之炊。在商业特许经营中，拥有特许经营资源是特许人必备的条件。如果一个特许人连最基本的经营资源都没有，“特许”只能是一句空话，此时特许人只凭一个备案的空壳来从事特许经营，毫无疑问构成商业欺诈。《商业特许经营管理条例》第三条明确规定的经营资源有注册商标、企业标志、专利、专有技术等。根据通常的理解，这些经营资源中，特许人只要拥有其中一种，其从事特许经营便可理直气状了！而注册商标，虽然技术含量较低，但其吸金力又远超其他资源，因此为不少特许人所青睐。笔者在多年的法律实务中发现，这些特许人在青睐商标的同时，在商标管理方面却或多或少存在在一些问题，这些问题恰恰又成为特许人法律风险的主要来源。特许人加强商标战略管理成为当务之急！
一、商标在特许经营中的重要地位
1、商标是一种重要的经营资源。
在《条例》明确规定的四种经营资源中，专利和专有技术虽然技术含量较高，但是吸金力却不及商标。而且正是因为技术含量较高，特许人一般难以取得，或者取得的成本远高于商标。一旦取得了这种经营资源，也存在一个技术掌握问题：特许人和被特许人都得熟练掌握、应用这种技术。在特许经营合同终止时，由于这种技术已经为被特许人熟练掌握难以收回，如何防范和控制被特许人在合同终止后与特许人进行不正当竞争，也成了一个非常现实又难以操控的问题。相反，企业标志又很容易取得，但由于法律法规的不完善，保护起来又不容易。
惟有商标，虽有一定的技术含量但又不高，保护起来又相对容易，宣传效果较明显，投入成本低，更容易为特许人及广大潜在的被特许人接受。商标作为特许经营资源的这些优势，毫无疑问使其在经营资源中处于核心地位。
2、商标是特许项目宣传中的重要利器。
商标俗称“品牌”，由于其简洁明了的特性，注定了其容易为人所熟记。在当前的经济形势下，被特许人及消费者更加注重的是这种“品牌”，发现中意的商品时，首先问到的是什么品牌；考察某个特许项目时，也会重点考虑这个品牌能否吸引消费者。央视经典节目“幸运52”中，节目参与者在答对一道问题时就“获得一枚商标”，观众在一种娱乐的气氛中更容易熟记商标，这也实际上是拥有该商标的企业重要的宣传方式。可见，商标的宣传较其他方式的宣传，更容易获得“事半功倍”的效果。特许人在项目宣传推广中，切不可忽视“商标”这一利器。
3、商标是行政管理及司法诉讼中的一个重要挡箭牌。
在特许经营中，特许人难免遭遇行政调查或司法诉讼。行政管理机关在调查或司法机关进行审查时，特许人是否拥有商标往往是调查或审查的重要对象。如果特许人连商标都没有，则往往会给人调查人员或法官一种欺诈的第一印象，而第一印象通常能对案件的处理结果产生重大影响。反之，特许人拥有商标，在行政调查或司法诉讼中往往能发挥“挡箭牌”的作用。
二、特许人商标管理中存在的问题
1、商标没有注册。
在2007年5月1日之前实施的《商业特许经营管理办法》中明确规定，商标是经营资源之一。而之后开始实施的《商业特许经营管理条例》明显改变了这种规定，《条例》第三条明确规定的是“注册商标”。那么，这种明确的规定是否就排除了“未注册商标”作为经营资源来使用的可能性呢？“未注册商标”是否就包含在该条兜底性字眼“等”字之中？笔者认为：从立法者的立法意图来看，《条例》之所以将《办法》中的“商标”上升为“注册商标”，其目的显然侧重了被特许人的利益保护，同时规范促进特许人健康发展。从立法背景来看，《条例》是在商业特许经营市场问题繁多的背景下出台的，管理只能是越来越严格、规范。因此，“未注册商标”单独作为经营资源使用应该是法律所不允许的，但如果和其他经营资源比如专利、专有技术结合使用，则因为有其他经营资源的存在，“未注册商标”作为经营资源来使用则无可厚非。
然而商业实践中，由于特许人的思维定式，商标是否注册往往不能引起特许人的足够重视。《条例》实施近两年，一些特许人仍然没有自己的注册商标，或者没有经过合法授权或许可使用的商标。其既没有其他经营资源，商标又不申请注册，导致在经营中存在很大风险。
2、商标注册类别与特许经营项目错位。
有的经营者市场经济思维活跃，善于经营，把目光盯向生产企业的尾货或过时的质量却有保障的商品，面向的消费群体为中低收入者，于是注册成立了特许经营企业并经备案，企业也注册了商标，发展了不少被特许人开办所谓的“折扣店”等类似店铺。企业的此举，无论是否在“节约型社会”，都是利国利民的好事。但是，其向被特许人供应的商品，均不是自己企业生产的，商品上面的商标也不是本企业注册的商标。于是，问题就产生了。部分被特许人在收到货物后，发现不是特许人的商标，就以欺诈为由提起诉讼；或者少数被特许人一开始便明知特许人供应的并非其商标的商品但又理解并接受这种销售方式，但是，当他们因为其他原因经营失败时，便迁怒于特许人，以欺诈为由举报或提起诉讼。此时，若特许人注册的商标是商标局核定的第34类以前（包含第34类）的项目，特许人必遭到处罚或败诉无疑。但是，若特许人注册的商标是商标局核定的第35类以后（包含第35类）的项目，那结果很可能就不一样了。
这种问题产生的根源，就是特许人没有掌握商标的注册知识。
众所周知，法国家乐福公司是一家国际著名的零售连锁企业，其仅在我国的单个加盟店铺中，销售的商品品种就数以十万计，这些商品几乎都有自己的商标。我国类似的大型零售连锁企业也日益增多。这些企业销售的商品都非本企业生产，但人们前往购买的时候，就是奔着“家乐福”“国美”等名声去的。那么，这些零售连锁企业是怎样申请商标的呢？1997年2月28日，法国家乐福公司在我国商标局注册了文字商标“家乐福”，核定服务项目是第35类，该类服务项目包括实业经营、实业管理、广告等。可见“家乐福”是服务商标。服务商标一般用于向公众提供服务的服务型企业。在商标注册分类中，与服务商标相对应的是商品商标，商品商标一般为生产制造企业使用于本企业生产的商品。在国家工商总局商标局《商标注册用商品和服务分类说明》中，第34类以前（含第34类）的项目均为商品项目，第35类以后（含第35类）以后的项目均为服务项目。
可见，只拥有商品商标注册证的特许人，只能向被特许人供应自己生产或委托生产的商品，并在商品上标明其商标。只拥有服务商标注册证，在合法授权的情况下，既可以向被特许人供应其他企业生产的商品，也可以供应本企业生产的商品。此处需切记的是，在本企业生产的商品上，千万不要在商标的右上角标注“R”字样。
3、冒充注册商标或不正当使用注册商标。
笔者在前面为何要提醒特许人不要标注“R”字样？“R”代表着已经注册。生产和销售都有资格的的特许人，如果只拥有服务商标注册，却将这种商标用于自己生产的商品上，并标注“R”字样，实质上就是冒充注册商标。但如果不标注“R”字样，就可合理解释为：这个商标作为商品商标使用时，还没有经过注册，此时是“未注册商标”。这里涉及到商标注册的原则问题。商标注册实行“一标一类”原则，即一个商标在一个类别上申请注册，办理一份手续，缴纳一份费用。如果同样的商标文字图样需要在另一类商品或服务上申请注册，则需要另外申请、办理手续并缴纳费用，取得另外一种商标注册证。
冒充注册商标的问题，更多的在于没有商标或仅有“未注册商标”而在商标右上方注“R”字样，或者宣称是注册商标，冒充已经注册。
对于注册商标，部分特许人也存在不正当使用情形：任意改变文字商标的字体，例如：注册核准使用的是宋体，实际使用的是其它字体；任意添加商标的内容或随意组合，例如：注册核准的只是单个的中文，在使用过程中有的与英文或图形组合在一起后标明注册标记；把组合商标分开使用，例如：核准注册的是图形+文字，在使用过程中单独使用图形或单独使用文字，然后分别使用注册标记等。注册商标的不正当使用，同样会导致行政责任或民事责任的承担。
4、商标许可及转让手续不完备。
特许人在商标许可中，可能存在三种情形：第一是特许人作为经营资源的注册商标来源于他人的授权许可，第二是特许人将来源于他人授权许可的注册商标作为经营资源又授权许可给被特许人使用，第三是特许人将自身拥有的注册商标授权许可给被特许人使用。在以上三种情况下，均存在只有《授权书》一份法律文件的情形，没有许可使用书面合同，有书面合同时又没有在合同签订之日起3个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，报送商标局备案，并由商标局公告。没有书面合同，就意味着对授权许可的内容没有进行具体约定，是独占性许可，还是排他性或普通许可？是否可以“再许可”使用？这些问题不产生纠纷则罢，产生了，法律风险便随之而至。至于没有报送存查备案，虽然不影响授权使用的效力，但是会导致行政责任的承担。
注册商标的转让同样存在上述情形。其是指注册商标所有人在法律允许的范围内，根据自己的意志和按一定的条件，将其注册商标转移给他人所有并由其专用。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同提出申请，受让人应当保证使用该注册商标的商品的质量。申请转让注册商标时，应当将《转让注册商标申请书》一份连同原《商标注册证》，交由受让人所在地工商行政管理机关核转商标局。经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发给受让人，并予以公告。有的特许人作为经营资源使用的注册商标，是通过多层转让取得的。这里需要注意的是，每一层转让都要通过上面所述的转让程序。
5、商标许可授权冲突。
特许人可能在同一区域内发展两家以上被特许人，但在进行商标授权许可时，同时授予排他性的权利，这就造成商标许可授权使用的冲突。依照商标法的相关规定，特许人在一个区域内对一个被特许人进行了排他性授权，是不能再对其他被特许人授权使用的。当然此时在该区域再发展被特许人，无异于画蛇添足！
6、混淆甚至颠倒特许经营和商标许可的主从关系。
笔者不久前受理了这样一个案件：特许人和同一被特许人就同一特许项目同时签订了两份合同，其一为商业特许经营合同，其二为商标使用许可合同。这原本司空见惯、合情合理。但奇怪的是，本应属于特许经营合同的主要内容却出现在商标使用许可合同里。比如在特许经营合同里面就没有任何关于特许经营费用的约定，而在商标使用许可合同里面约定许可费用及返利政策。如果从合同应当遵循当事人意思自治原则来看，这么约定也不足为奇。但是，问题关键在于，特许人就争议的管辖，在商业特许经营合同中约定的是某法院，在商标使用许可合同中约定的却是某仲裁委员会。关于费用的约定在商标使用许可合同中，产生纠纷了，被特许人就向仲裁委员会申请仲裁，该委员会也居然受理立案了。虽然我们提出了管辖异议，但是特许人应该意识到：在商业特许经营合同和商标使用许可合同同时使用时，后者的签订是建立在前者的基础之上，前者为主合同，后者为从合同，约定争议管辖时最好一致，不一致时一定要在主合同中约定有利于自己的管辖机关。
7、侵犯他人商标专用权。
这种情况比较少见，但仍然存在。没有注册商标专用权的特许人容易出现此问题。
“三、加强商标战略管理的重要意义”及“四、特许人如何加强商标战略管理”
见本《资讯》第九期“特许人应当加强商标战略管理（二）”
一、商标在特许经营中的重要地位
1、商标是一种重要的经营资源。
在《条例》明确规定的四种经营资源中，专利和专有技术虽然技术含量较高，但是吸金力却不及商标。而且正是因为技术含量较高，特许人一般难以取得，或者取得的成本远高于商标。一旦取得了这种经营资源，也存在一个技术掌握问题：特许人和被特许人都得熟练掌握、应用这种技术。在特许经营合同终止时，由于这种技术已经为被特许人熟练掌握难以收回，如何防范和控制被特许人在合同终止后与特许人进行不正当竞争，也成了一个非常现实又难以操控的问题。相反，企业标志又很容易取得，但由于法律法规的不完善，保护起来又不容易。
惟有商标，虽有一定的技术含量但又不高，保护起来又相对容易，宣传效果较明显，投入成本低，更容易为特许人及广大潜在的被特许人接受。商标作为特许经营资源的这些优势，毫无疑问使其在经营资源中处于核心地位。
2、商标是特许项目宣传中的重要利器。
商标俗称“品牌”，由于其简洁明了的特性，注定了其容易为人所熟记。在当前的经济形势下，被特许人及消费者更加注重的是这种“品牌”，发现中意的商品时，首先问到的是什么品牌；考察某个特许项目时，也会重点考虑这个品牌能否吸引消费者。央视经典节目“幸运52”中，节目参与者在答对一道问题时就“获得一枚商标”，观众在一种娱乐的气氛中更容易熟记商标，这也实际上是拥有该商标的企业重要的宣传方式。可见，商标的宣传较其他方式的宣传，更容易获得“事半功倍”的效果。特许人在项目宣传推广中，切不可忽视“商标”这一利器。
3、商标是行政管理及司法诉讼中的一个重要挡箭牌。
在特许经营中，特许人难免遭遇行政调查或司法诉讼。行政管理机关在调查或司法机关进行审查时，特许人是否拥有商标往往是调查或审查的重要对象。如果特许人连商标都没有，则往往会给人调查人员或法官一种欺诈的第一印象，而第一印象通常能对案件的处理结果产生重大影响。反之，特许人拥有商标，在行政调查或司法诉讼中往往能发挥“挡箭牌”的作用。
二、特许人商标管理中存在的问题
1、商标没有注册。
在2007年5月1日之前实施的《商业特许经营管理办法》中明确规定，商标是经营资源之一。而之后开始实施的《商业特许经营管理条例》明显改变了这种规定，《条例》第三条明确规定的是“注册商标”。那么，这种明确的规定是否就排除了“未注册商标”作为经营资源来使用的可能性呢？“未注册商标”是否就包含在该条兜底性字眼“等”字之中？笔者认为：从立法者的立法意图来看，《条例》之所以将《办法》中的“商标”上升为“注册商标”，其目的显然侧重了被特许人的利益保护，同时规范促进特许人健康发展。从立法背景来看，《条例》是在商业特许经营市场问题繁多的背景下出台的，管理只能是越来越严格、规范。因此，“未注册商标”单独作为经营资源使用应该是法律所不允许的，但如果和其他经营资源比如专利、专有技术结合使用，则因为有其他经营资源的存在，“未注册商标”作为经营资源来使用则无可厚非。
然而商业实践中，由于特许人的思维定式，商标是否注册往往不能引起特许人的足够重视。《条例》实施近两年，一些特许人仍然没有自己的注册商标，或者没有经过合法授权或许可使用的商标。其既没有其他经营资源，商标又不申请注册，导致在经营中存在很大风险。
2、商标注册类别与特许经营项目错位。
有的经营者市场经济思维活跃，善于经营，把目光盯向生产企业的尾货或过时的质量却有保障的商品，面向的消费群体为中低收入者，于是注册成立了特许经营企业并经备案，企业也注册了商标，发展了不少被特许人开办所谓的“折扣店”等类似店铺。企业的此举，无论是否在“节约型社会”，都是利国利民的好事。但是，其向被特许人供应的商品，均不是自己企业生产的，商品上面的商标也不是本企业注册的商标。于是，问题就产生了。部分被特许人在收到货物后，发现不是特许人的商标，就以欺诈为由提起诉讼；或者少数被特许人一开始便明知特许人供应的并非其商标的商品但又理解并接受这种销售方式，但是，当他们因为其他原因经营失败时，便迁怒于特许人，以欺诈为由举报或提起诉讼。此时，若特许人注册的商标是商标局核定的第34类以前（包含第34类）的项目，特许人必遭到处罚或败诉无疑。但是，若特许人注册的商标是商标局核定的第35类以后（包含第35类）的项目，那结果很可能就不一样了。
这种问题产生的根源，就是特许人没有掌握商标的注册知识。
众所周知，法国家乐福公司是一家国际著名的零售连锁企业，其仅在我国的单个加盟店铺中，销售的商品品种就数以十万计，这些商品几乎都有自己的商标。我国类似的大型零售连锁企业也日益增多。这些企业销售的商品都非本企业生产，但人们前往购买的时候，就是奔着“家乐福”“国美”等名声去的。那么，这些零售连锁企业是怎样申请商标的呢？1997年2月28日，法国家乐福公司在我国商标局注册了文字商标“家乐福”，核定服务项目是第35类，该类服务项目包括实业经营、实业管理、广告等。可见“家乐福”是服务商标。服务商标一般用于向公众提供服务的服务型企业。在商标注册分类中，与服务商标相对应的是商品商标，商品商标一般为生产制造企业使用于本企业生产的商品。在国家工商总局商标局《商标注册用商品和服务分类说明》中，第34类以前（含第34类）的项目均为商品项目，第35类以后（含第35类）以后的项目均为服务项目。
可见，只拥有商品商标注册证的特许人，只能向被特许人供应自己生产或委托生产的商品，并在商品上标明其商标。只拥有服务商标注册证，在合法授权的情况下，既可以向被特许人供应其他企业生产的商品，也可以供应本企业生产的商品。此处需切记的是，在本企业生产的商品上，千万不要在商标的右上角标注“R”字样。
3、冒充注册商标或不正当使用注册商标。
笔者在前面为何要提醒特许人不要标注“R”字样？“R”代表着已经注册。生产和销售都有资格的的特许人，如果只拥有服务商标注册，却将这种商标用于自己生产的商品上，并标注“R”字样，实质上就是冒充注册商标。但如果不标注“R”字样，就可合理解释为：这个商标作为商品商标使用时，还没有经过注册，此时是“未注册商标”。这里涉及到商标注册的原则问题。商标注册实行“一标一类”原则，即一个商标在一个类别上申请注册，办理一份手续，缴纳一份费用。如果同样的商标文字图样需要在另一类商品或服务上申请注册，则需要另外申请、办理手续并缴纳费用，取得另外一种商标注册证。
冒充注册商标的问题，更多的在于没有商标或仅有“未注册商标”而在商标右上方注“R”字样，或者宣称是注册商标，冒充已经注册。
对于注册商标，部分特许人也存在不正当使用情形：任意改变文字商标的字体，例如：注册核准使用的是宋体，实际使用的是其它字体；任意添加商标的内容或随意组合，例如：注册核准的只是单个的中文，在使用过程中有的与英文或图形组合在一起后标明注册标记；把组合商标分开使用，例如：核准注册的是图形+文字，在使用过程中单独使用图形或单独使用文字，然后分别使用注册标记等。注册商标的不正当使用，同样会导致行政责任或民事责任的承担。
4、商标许可及转让手续不完备。
特许人在商标许可中，可能存在三种情形：第一是特许人作为经营资源的注册商标来源于他人的授权许可，第二是特许人将来源于他人授权许可的注册商标作为经营资源又授权许可给被特许人使用，第三是特许人将自身拥有的注册商标授权许可给被特许人使用。在以上三种情况下，均存在只有《授权书》一份法律文件的情形，没有许可使用书面合同，有书面合同时又没有在合同签订之日起3个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，报送商标局备案，并由商标局公告。没有书面合同，就意味着对授权许可的内容没有进行具体约定，是独占性许可，还是排他性或普通许可？是否可以“再许可”使用？这些问题不产生纠纷则罢，产生了，法律风险便随之而至。至于没有报送存查备案，虽然不影响授权使用的效力，但是会导致行政责任的承担。
注册商标的转让同样存在上述情形。其是指注册商标所有人在法律允许的范围内，根据自己的意志和按一定的条件，将其注册商标转移给他人所有并由其专用。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同提出申请，受让人应当保证使用该注册商标的商品的质量。申请转让注册商标时，应当将《转让注册商标申请书》一份连同原《商标注册证》，交由受让人所在地工商行政管理机关核转商标局。经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发给受让人，并予以公告。有的特许人作为经营资源使用的注册商标，是通过多层转让取得的。这里需要注意的是，每一层转让都要通过上面所述的转让程序。
5、商标许可授权冲突。
特许人可能在同一区域内发展两家以上被特许人，但在进行商标授权许可时，同时授予排他性的权利，这就造成商标许可授权使用的冲突。依照商标法的相关规定，特许人在一个区域内对一个被特许人进行了排他性授权，是不能再对其他被特许人授权使用的。当然此时在该区域再发展被特许人，无异于画蛇添足！
6、混淆甚至颠倒特许经营和商标许可的主从关系。
笔者不久前受理了这样一个案件：特许人和同一被特许人就同一特许项目同时签订了两份合同，其一为商业特许经营合同，其二为商标使用许可合同。这原本司空见惯、合情合理。但奇怪的是，本应属于特许经营合同的主要内容却出现在商标使用许可合同里。比如在特许经营合同里面就没有任何关于特许经营费用的约定，而在商标使用许可合同里面约定许可费用及返利政策。如果从合同应当遵循当事人意思自治原则来看，这么约定也不足为奇。但是，问题关键在于，特许人就争议的管辖，在商业特许经营合同中约定的是某法院，在商标使用许可合同中约定的却是某仲裁委员会。关于费用的约定在商标使用许可合同中，产生纠纷了，被特许人就向仲裁委员会申请仲裁，该委员会也居然受理立案了。虽然我们提出了管辖异议，但是特许人应该意识到：在商业特许经营合同和商标使用许可合同同时使用时，后者的签订是建立在前者的基础之上，前者为主合同，后者为从合同，约定争议管辖时最好一致，不一致时一定要在主合同中约定有利于自己的管辖机关。
7、侵犯他人商标专用权。
这种情况比较少见，但仍然存在。没有注册商标专用权的特许人容易出现此问题。
“三、加强商标战略管理的重要意义”及“四、特许人如何加强商标战略管理”
见本《资讯》第九期“特许人应当加强商标战略管理（二）”
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